W moim artykule (“Rz” z 10 marca) chyba zbyt skrótowo omówiłem niespójności w uchwalonym 19 listopada 1999 r. prawie działalności gospodarczej (pdg), co wywołało polemikę Edmunda Mazura (“Rz” z 30 marca). Na podstawie orzeczeń oraz decyzji Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości doszedłem do wniosku, że definicja “przedsiębiorcy” z art. 2 ust. 2 pdg jest węższa niż wspólnotowe rozumienie tego terminu. Jako jeden z tego przykładów przytoczyłem nadmierne upośledzenie twórców, artystów wykonawców oraz wynalazców. Uznałem, że w wielu wypadkach pdg nie traktuje ich jak przedsiębiorców, jak chciałaby to widzieć Komisja WE oraz ETS. Choć więc pdg uważam za prawo dobre oraz nowoczesne w całości, jestem zdania, że dopóki nie weszło ono w pełni w życie, zostaje czas na podjęcie dyskusji o nim, w myśl zasady, iż argumentów nigdy za wiele.
Może być bez zysku
W orzeczeniu w sprawach połączonych Fedetab ETS doszedł do wniosku, że o “byciu przedsiębiorcą” powinna decydować “chęć” czerpania zysków z wykonywanej działalności. Przedsiębiorcą jest zatem również organizacja non-profit, zysku nie przynosząca. Innymi słowy, zysk nie jest koniecznym elementem działania przedsiębiorcy. Istotne dla niego ma być nienakierowanie na zaspokajanie codziennych potrzeb, i to bez względu na formę prawną. W tym znaczeniu oczywiście definicja ta zaczyna niebezpiecznie zbliżać się do pojęcia “konsument”. Przy odpowiednim rozłożeniu akcentów konsument nie musi się jednak czuć w niczym zagrożony (o czym później). Przedsiębiorcą zatem jest np. artysta już z powodu stworzenia dzieła o charakterze komercyjnym. W decyzji 78/516/EWG (sprawa RAI/Unitel) Komisja WE stwierdziła, iż artyści są przedsiębiorcami, jeżeli eksploatują w sposób komercyjny swoje dzieło. Uznała także, że na przymiot “bycia przedsiębiorcą” nie ma wpływu popularność artysty, chociaż może ona mieć znaczenie przy naruszeniu zasad konkurencji we wspólnym rynku europejskim.
Zdaniem Komisji pytanie o przedsiębiorcę jest ściśle związane z komercyjnym charakterem jego działalności (eksploatacji dzieła). Nie można zatem mówić o przedsiębiorcy, jeżeli jego dzieło nie jest komercyjne, czyli nie może zostać urynkowione. Korespondencja decyzji Komisji WE z orzeczeniem ETS w sprawie Fedetab jest tu oczywista.
Tyle prawo Unii Europejskiej o przedsiębiorcy. Teraz zastanówmy się, czy pdg stawia twórcę na równi z innymi podmiotami prawa.
Twórczość błyskawiczna
Według mnie nie jest to takie oczywiste. Przede wszystkim pdg wymaga od twórcy (art. 2 ust. 2), aby prowadził swoją działalność w sposób zawodowy, a więc nie incydentalny. Takie rozwiązanie jest nie do pogodzenia z zasadami powstawania dzieł oraz cechą twórczości, która niejednokrotnie wymyka się sztywnym regułom prawa. Wyobraźmy sobie, że ktoś spontanicznie nadaje formę myśli twórczej. Z dnia na dzień powstaje zatem książka, która już jutro (żyjemy przecież w dobie Internetu) może rozejść się w całym świecie w milionowym nakładzie. Czy ów “ktoś” nie jest po prostu wprawnym przedsiębiorcą, należycie dbającym o swoje interesy? W świetle prawa autorskiego jest on, bez wątpienia, twórcą, w świetle pdg jednak nie będzie przedsiębiorcą, gdyż (co zakładam) nie będzie miał zarejestrowanej działalności gospodarczej, a jego działalność (co również zakładam) była jednorazowa. Tym samym nie znajdzie profesjonalnego agenta, by powierzyć mu w sposób natychmiastowy prowadzenie swoich interesów twórczych, gdyż agent nie będzie mógł w świetle przygotowywanej nowelizacji prawa cywilnego zawrzeć z nieprzedsiębiorcą umowy agencyjnej. W świetle przytoczonych argumentów opisanego artysty nie można zatem uznać za podmiot mogący skutecznie konkurować na rynku towarów i usług. Oczywiście przykład jest przejaskrawiony, ukazuje jednak dobitnie niedoskonałość definicji z art. 2 ust. 2 pdg. Należy zgodzić się, rzecz jasna, z E. Mazurem, że twórcę chronią inne umowy “od umowy o pracę, zlecenie, umowy o dzieło aż do różnych kombinacji tzw. umów nienazwanych”, ale czy są wystarczająco profesjonalne (komercyjne), aby w pełni zabezpieczyć interesy twórcze?
Komisja WE w przedstawionej decyzji wskazuje jednoznacznie na swój stosunek do dzieła komercyjnego. Nie chodzi tutaj również, wbrew twierdzeniom polemisty, o wolność podejmowania przez twórcę działalności gospodarczej, ale o to, iż podjęcie takiej działalności nie jest konieczne, by powstało dzieło. Prof. Cezary Kosikowski (“Państwo i Prawo” nr 1/2000) nie pozostawia wątpliwości, że “prawo działalności gospodarczej nie chce traktować jako gospodarczej takiej działalności, która ma charakter przypadkowy (a więc nieincydentalny – przyp. J.K.) i nie jest zorganizowana, chociaż przynosi wykonującemu ją podmiotowi zarobek”. Twórca w przytoczonych okolicznościach nie ma zatem żadnych szans, żeby stać się przedsiębiorcą. Ten sam autor pisze jednak: “Wykonywanie działalności gospodarczej w sposób ciągły nie jest cechą, na podstawie której można odróżniać działalność gospodarczą od innej”.
Problem jest, moim zdaniem, bez zmiany systemowej nierozwiązywalny na gruncie pdg, choćby z powodu zasady pewności obrotu prawnego, w której państwo kontroluje obrót gospodarczy przez ewidencje i system udzielania koncesji. A przy tym definicja z art. 2 ust. 2 pdg ma charakter przedmiotowo-podmiotowy, o czym pisał również E. Mazur, podczas gdy rozumienie przedsiębiorcy na gruncie wspólnotowym jest funkcjonalne.
Do przykładu dotyczącego twórców, wykonawców czy wynalazców można by dodać jeszcze małoletniego, który w drodze dziedziczenia obejmuje przedsiębiorstwo spadkodawcy, stając się tym samym przedsiębiorcą. Jak widać, sytuacja jest nader skomplikowana. Nie można przecież powiedzieć, że małoletni w momencie spadkobrania jest świadom obowiązków rejestracyjnych. Prób rozwiązania problemu należy szukać zatem gdzie indziej, myślę tu np. o ustawach antymonopolowej czy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Trzeba pamiętać, że wyroki oraz decyzje organów Unii dotyczące przedsiębiorcy zapadły przy okazji rozpatrywania reguł prawa ochrony konkurencji wspólnotowej, a więc art. 81 i nast. TWE. Do reguł tych najbliżej jest oczywiście powyższym dwóm ustawom.
Co wynika z projektu
W projekcie z 14 kwietnia 2000 r. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, mającej zastąpić obowiązującą ustawę antymonopolową, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zaproponował dwa nowe brzmienia definicji “konsumenta” i “przedsiębiorcy”. Ich powiązanie funkcjonalne wydaje się oczywiste. Przedsiębiorcą ma zatem być osoba fizyczna, prawna lub nie posiadająca osobowości prawnej spółka prawa handlowego, która zawodowo, we własnym imieniu podejmuje i wykonuje działalność gospodarczą w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej. Projektodawca zaliczył do przedsiębiorców również podmioty świadczące usługi o charakterze publicznym, wykonujące wolne zawody, wspólników spółki. Przy spełnieniu odpowiednich przesłanek wymienionych w definicji za przedsiębiorcę uważa się również osobę fizyczną posiadającą już akcje lub udziały zapewniające jej minimum 25 proc. głosów w organach co najmniej jednego przedsiębiorcy.
Problemem dla mnie jest określenie osób wykonujących wolny zawód. W poprzedniej wersji projektu zawarte było numerus clausus wolnych zawodów, do których projektodawca zaliczył jedynie radców prawnych, adwokatów i notariuszy. Obecnie zrezygnował z tej sztywnej listy, określiwszy, iż przedsiębiorcą jest osoba fizyczna wykonująca zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadząca działalność (w projekcie nie mówi się o działalności gospodarczej) w ramach wykonywania takiego zawodu. Wypada się zastanowić, czy powyższe określenie grupy podmiotów obejmie również twórcę czy małoletniego. Wydaje się, że projektodawca rezygnując z numerus clausus wolnych zawodów, rozszerzył ich grupę np. na wspomnianego twórcę czy małoletniego, pozostawiając dookreślenie, kto faktycznie jest przedsiębiorcą, a kto nie, praktyce sądowej.
Jeżeli zrozumiałem intencję projektodawcy, spór o zgodność prawa polskiego z prawem Unii dotyczący definicji przedsiębiorcy należałoby uznać za niebyły. Pozostaje mieć nadzieję, że sąd, po wejściu w życie ustawy, badając skuteczność zawartej przez twórcę z agentem umowy agencyjnej, określi status tego pierwszego na podstawie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a nie pdg. Należy jednak pamiętać, że na gruncie obowiązującej ustawy antymonopolowej, ze względu na jej odesłanie do pdg, sytuacja z przytoczonych przykładów jest już znacznie bardziej zawiła. Podobne argumenty pasują również do obowiązującej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Pojemna definicja
Nowy projekt przez “konsumenta” rozumie każdego, kto nabywa towary do celów nie związanych bezpośrednio z działalnością gospodarczą. Wprowadzono nowe kryterium, mianowicie “bezpośredniość”. Jak łatwo zauważyć, definicja ta z racji nawiązania oraz odesłania do pdg musi budzić zainteresowanie. Trzeba jednak pamiętać, że prawo wspólnotowe nie posługuje się jedną definicją konsumenta. Pojęcie to jest widoczne w licznych dyrektywach, np. Dyrektywie Rady 79/112/EWG dotyczącej oznaczania środków spożywczych, gdzie jest mowa o “konsumencie indywidualnym”. Z kolei Dyrektywa Rady 85/374/EWG jako o konsumencie mówi o podmiocie, który nabył produkt do prywatnego, osobistego użycia. W prawie wewnętrznym państw członkowskich Unii można zaobserwować tendencję do szerokiego definiowania konsumenta, zaliczając do niego również osoby prawne. W szczególności chodzi tu o kryterium występowania na rynku w celach związanych z prowadzeniem działalności komercyjnej. Należy zgodzić się ze stanowiskiem prof. Ewy Łętowskiej, wyrażonym w “Prawie umów konsumenckich”, że “(…) prawo konsumenckie wspólnotowe opowiada się za objęciem ochroną właściwą dla konsumenta także tych sytuacji, w których konsument jest nie tylko nabywcą dobra (usługi) na użytek czysto prywatny, osobisto-rodzinny, lecz także podmiotem-profesjonalistą, jednakże nie znawcą w zakresie konkretnej transakcji, lub konsumentem działającym CgospodarczoČ jako nieprofesjonalny uczestnik rynku (…)”. We Francji za konsumenta uznane zostały także partie polityczne. Ekstremalne stanowisko każe widzieć w konsumencie również przedsiębiorcę. Przeciwko temu wystąpił jednak wyraźnie ETS w orzeczeniu nr C-361/89 w sprawie di Pinto. Stwierdził m.in., że przedsiębiorca (ang. trader) nie może być uznawany za konsumenta, który korzysta z ochrony przewidzianej w Dyrektywie nr 85/577/EWG w sprawie umów zawieranych poza lokalem handlowym, a więc np. z siedmiodniowego prawa do wypowiedzenia umowy.
Powstaje zatem pytanie, jak uczynić definicję na tyle pojemną, by uwzględniała wszystkie te tendencje, zachowując odrębność terminologiczną “przedsiębiorcy” oraz “konsumenta”. W doktrynie podkreśla się często, iż rozumienie terminu “konsument” powinno być dostatecznie szerokie, aby obejmowało również przedsiębiorców nieprofesjonalistów. Pogląd ten, zdaniem prof. Ewy Łętowskiej, przeważa jako bardziej praktyczny i funkcjonalny. Pod rozwagę poddaję zatem definicję, w której konsumentem powinien być każdy, kto nabywa towary lub usługi z wyłączeniem przedsiębiorców w obrocie profesjonalnym. W podobnym duchu wypowiedział się Komitet Integracji Europejskiej w opinii do wspomnianego projektu z 14 kwietnia 2000. Jak się jednak wydaje, wyszedł on z błędnego założenia pełnej dychotomii tych dwóch terminów, ustalając, że “konsumentem jest każdy, kto nie będąc przedsiębiorcą, nabywa towary w celu zaspokojenia własnych potrzeb”.
Na koniec uwaga ogólniejszej natury, mianowicie wypowiedź prof. Lecha Morawskiego z jego “Głównych problemów współczesnej filozofii prawa”: “Jeżeli prawo ma być skutecznym sposobem realizacji celów społecznych, to nie może być pojmowane jako system bezwzględnie wiążących i w żadnej sytuacji nie korygowalnych reguł. (…) Niezależnie bowiem od tego, jak starannie działałby ustawodawca, konfliktu reguł prawa z postulatami racjonalności, na których opiera się funkcjonowanie poszczególnych podsystemów społecznych, nie można z góry wykluczyć. Konflikt ten wynika nie tylko z faktu, że prawo operuje językiem ogólnych reguł i ze swej istoty nie może wszystkiego przewidzieć i zaplanować, ale przede wszystkim z faktu, że radykalnie rośnie stopień złożoności systemów społecznych, a co za tym idzie – ryzyko i koszty podejmowania nietrafnych decyzji”. Ważniejsza jednak od racji i poglądów różnych autorów, z czym zgodził się zresztą E. Mazur, jest zgodność naszego prawa z prawem stanowionym przez organa Unii. Jest to szczególnie istotne, zważywszy że czasu na ich przystosowanie nie zostało tak wiele.
Artykuł po raz pierwszy opublikowano w: Rzeczpospolita 14.06.2000 r.
