Projekt nowelizacji ustawy o radiofonii i telewizji implementujący dyrektywę o audiowizualnych usługach medialnych, przyjęty przez Radę Ministrów 4 stycznia 2011 r.

1. Wstęp

Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji[1] stanowi jeden z najważniejszych krajowych aktów prawnych. Ponad 18 lat temu, w wolnej już Polsce, po latach funkcjonowania Głównego Urzędu Kontroli Prasy, Publikacji i Widowisk (potocznie zwanego cenzurą), powstała konieczność dostosowania regulacji środków masowego przekazu (w tym radiofonii i telewizji) do standardów panujących w demokratycznym państwie prawa. Nie trzeba bowiem nikogo przekonywać, że radio oraz telewizja stanowią jedną z najważniejszych platform, na których realizowane są wolność słowa oraz zasada pluralizmu, bez których nie można mówić o prawdziwej demokracji. O randze przedmiotowej działalności (radio i telewizja) świadczy również to, że organ ją regulujący posiada status organu konstytucyjnego – art. 213 ust. 1 Konstytucji RP z 1997 r. stanowi, że Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji stoi na straży wolności słowa, prawa do informacji oraz interesu publicznego w radiofonii i telewizji.  Niestety, nadzieje pokładane w nowym systemie regulacji radiofonii i telewizji rozbiły się o twardą rzeczywistość. Przede wszystkim, zwraca się uwagę na upolitycznienie radia i telewizji (w szczególności tych publicznych), oraz na „quasi-cenzorski” system regulacji z Krajową Radą Radiofonii i Telewizji[2] na czele[3]. Sama ustawa była natomiast wielokrotnie nowelizowana, co często budziło wiele emocji. W dniu 4 stycznia 2011 r., dokładnie po 18 latach i 5 dniach od uchwalenia URiTV, Rada Ministrów przyjęła projekt kolejnej nowelizacji[4]. Celem niniejszego artykułu jest omówienie najciekawszych zdaniem autora założeń tego projektu[5].

2.         Dyrektywa o audiowizualnych usługach medialnych

Jak czytamy w uzasadnieniu projektu, zmiana ustawy ma za zadanie zaimplementowanie do krajowego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego I Rady 2010/13/UE z dnia 10 marca 2010 r. w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących świadczenia audiowizualnych usług medialnych (dyrektywa o audiowizualnych usługach medialnych)[6]. Warto więc na wstępie omówić krótko wspomniany powyżej akt prawa wspólnotowego, do którego referuje projekt nowelizacji URiTV.

Dyrektywa 2010/13 zastąpiła dyrektywę 89/552/EWG o telewizji bez granic (dyrektywa o telewizji bez granic została po raz ostatni znowelizowana przez dyrektywę 2007/65/WE z dnia 11 grudnia 2007 r. – dyrektywa 2010/13 stanowi w tym zakresie jedynie tekst jednolity i nie zmienia terminu na implementację postanowień dyrektywy 2007/65/WE, które aktualnie znajdują się w dyrektywie 2010/13; termin na implementację tych postanowień minął dnia 19 grudnia 2009 r., a więc Polska jest w tym zakresie spóźniona już o ponad rok). Zmiana ta podyktowana była potrzebą ujednolicenia dotychczasowych regulacji oraz postępem technologicznym w dziedzinie transmisji audiowizualnych usług medialnych[7]. Omawiana dyrektywa budziła pewne kontrowersje jeszcze na etapie projektu. Przede wszystkim, pojawiły się opinie, że przedmiotowa regulacja stanowi jedynie zasłonę na regulacji Internetu[8]. Mimo, że Dyrektywa 2010/13 reguluje jedynie usługi audiowizualne, a nie globalną sieć, to jednak słowo „Internet” pada w niej 7 razy. Jest to konsekwencją poszerzenia zakresu regulacji – Dyrektywa 2010/13 nie odwołuje się do klasycznego pojęcia telewizji, ale operuje bardziej ogólnym pojęciem audiowizualnej usługi medialnej obejmującego swym zakresem, oprócz tradycyjnej telewizji, również nadawanie w Internecie (tzw. webcasting)[9]. Natomiast sama Dyrektywa 2010/13 wskazuje, że nie jest jej celem regulacja „prywatnego Internetu”. Motyw (21) preambuły wskazuje, że audiowizualna usługa medialna jest usługą komercyjną (świadczoną za wynagrodzeniem) i masową, termin ten natomiast nie powinien obejmować działalności zasadniczo niekomercyjnej i niestanowiącej konkurencji dla rozpowszechniania telewizyjnego, takiej jak prywatne witryny internetowe oraz usługi polegające na dostarczaniu lub dystrybucji treści audiowizualnej wytworzonej przez prywatnych użytkowników w celu jej udostępnienia lub wymiany w ramach grup zainteresowań. Z pewnością jednak temat ten będzie wracał, ponieważ Dyrektywa 2010/13 operuje nieostrymi pojęciami a oddzielenie „prywatnego Internetu” od tego podpadającego pod zakres regulacji omawianego aktu prawa wspólnotowego może napotykać w praktyce na problemy.

Wracając do całokształtu regulacji dyrektywy, należy w pierwszej kolejności zwrócić uwagę na definicję audiowizualnej usługi medialnej, albowiem determinuje ona przedmiot regulacji. Definicja ta znajduje się w art. 1 ust. 1 lit a dyrektywy. Przepis ten pozostaje w związku w innymi definicjami przewidzianymi w art. 1 dyrektywy i stanowi, że audiowizualna usługa medialna może przybrać 3 formy:

(i)       Linearna audiowizualna usługa medialna – tradycyjny przekaz telewizyjny (niekoniecznie w eterze), gdzie odbiór audycji możliwy jest na podstawie określonego przez nadawcę układu audycji (programu);

(ii)      Nielinearna audiowizualna usługa medialna – usługa na żądanie umożliwiająca użytkownikowi odbiór audycji w wybranym przez niego momencie i na jego życzenie w oparciu o katalog audycji przygotowany przez dostawcę.

(iii)     Handlowy przekaz audiowizualny – obrazy z dźwiękiem lub bez niego, które mają służyć bezpośredniemu lub pośredniemu promowaniu towarów, usług lub wizerunku osoby fizycznej lub prawnej prowadzącej działalność gospodarczą. Obrazy te towarzyszą audycji lub zostają w niej umieszczone w zamian za opłatę lub podobne wynagrodzenie lub w celach autopromocji. Formy handlowego przekazu audiowizualnego obejmują między innymi: reklamę telewizyjną, sponsorowanie, telesprzedaż i lokowanie produktu;

Podział ten jest o tyle ważny, że Dyrektywa 2010/13 przewiduje – poza przepisami wspólnymi – odmienny reżim prawny dla każdej z 3 form omawianych usług. Przede wszystkim, audiowizualne usługi medialne na żądanie (nielinearne) objęte zostały węższym zakresem regulacji, ze względu większą kontrolę użytkownika oraz mniejszy wpływ na społeczeństwo. Natomiast w przypadku handlowego przekazu audiowizualnego ustawodawca wspólnotowy skoncentrował się na przeciwdziałaniu negatywnym praktykom marketingowym.

Z postanowień dyrektywy wyłaniają się następujące (reżimy) obszary regulacji:

• Swoboda świadczenia audiowizualnych usług medialnych;
• Obowiązki dostawców linearnych usług medialnych, w tym:

–    obowiązki z zakresu ochrony osób małoletnich i porządku publicznego,

–    prawo do odpowiedzi,

–    prawa wyłączne i krótkie relacje z ważnych wydarzeń.

• Obowiązki dostawców nielinearnych usług medialnych;
• Obowiązki dostawców handlowych przekazów audiowizualnych (reklama telewizyjna, sponsoring, lokowanie produktu);
• Sposób określania jurysdykcji, której podlegają audiowizualne usługi medialne, oraz współpraca organów regulacyjnych Państw Członkowskich UE;
• Obowiązki dostawców z zakresu promocji twórczości europejskiej.

Jednocześnie na podkreślenie zasługuje neutralność technologiczna Dyrektywy 2010/13, na co zwrócono uwagę w projekcie nowelizacji URiTV. Zasadniczo nie zagłębia się ona w niuanse techniczne, przez co mają zostać osiągnięte cele uniwersalności oraz – jak należy sądzić – zminimalizowane negatywne skutki tzw. anomii w prawie, która powoduje konieczność częstego dostosowywania regulacji prawnych do zmieniającej się rzeczywistości. Dlatego pojęcia używane przez ustawodawcę europejskiego są ogólne i abstrahują od szczegółowego opisu technologii, do której mają się odnosić.

3.         Dostosowanie pojęć

Omawiany projekt zmian dostosowuje pojęcia, jakimi operuje URiTV do terminów używanych przez Dyrektywę 2010/13. Projekt nowelizacji przewiduje wprowadzenie do ustawy następujących nowych terminów:

• usługa medialna;
• audiowizualna usługa medialna na żądanie;
• dostawca usług medialnych.

Pojęcie usługi medialnej ma szeroki zakres i obejmuje: (i) programy (radiowe i telewizyjne), (ii) audiowizualne usługi medialne na żądanie oraz (iii) przekazy handlowe[10]. Termin ten ma szerszy zakres niż pojęcie audiowizualnej usługi medialnej, którym operuje dyrektywa 2010/13. Jest to konsekwencją nieco szerszego zakresu relacji URiTV, która obejmuje również przekaz radiowy, którym wspomniana dyrektywa w ogóle się nie zajmuje.

Dodatkowo, nowelizacja wprowadza za Dyrektywą 2010/13 regulację nielinearnych form medialnych usług audiowizualnych, niestanowiących tradycyjnego przekazu (programu) telewizyjnego. Ustawodawca nadaje tym usługom miano audiowizualnych usług medialnych na żądanie. Ta forma przekazu stanowi istotnie novum na gruncie omawianej ustawy, co znalazło swoje odzwierciedlenie w nowym Rozdziale 3a przewidywanym przez projekt nowelizacji, a stanowiącym w dużej części transpozycje Rozdziału IV Dyrektywy 2010/13 do krajowego porządku prawnego. Rozdział ten przewiduje regulacje dotyczące stricte audiowizualnych usług medialnych – w aktualnym kształcie URiTV jedynie usługi linearnego przekazu medialnego regulowane są przez tą ustawę[11].

Projekt nowelizacji przewiduje również rezygnację z pojęcia nadawcy i zastąpienie go terminem dostawcy usług medialnych[12], przyjmując w ten sposób wprost nomenklaturę Dyrektywy 2010/13.

4.         Udostępnianie audiowizualnych usług medialnych na żądanie

W rozumieniu przedmiotowej noweli URiTV, audiowizualną usługą medialną na żądanie jest usługa medialna umożliwiająca odbiór audycji audiowizualnych w wybranym przez odbiorcę momencie, na jego zamówienie, w oparciu o katalog ustalony przez dostawcę tej usługi[13].

Jak zostało to już wspomniane powyżej przy omówieniu Dyrektywy 2010/13, nielinearne usługi medialne podlegają zasadniczo słabszej kontroli niż usługi linearne[14]. Na pierwszy rzut oka „duch dyrektywy” znalazł swoje odbicie w proponowanej noweli URiTV, gdzie publiczne udostępnianie tych usług, przez które rozumie się świadczenie w sposób umożliwiający odbiorcy w wybranym przez niego momencie zapoznanie się z audycją z katalogu w ramach takiej usługi lub utrwalenie takiej audycji,[15] zostało objęte słabszym reżimem niż rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych. W omawianym projekcie działalność ta nie jest koncesjonowana, a jedynie wymaga wpisu do wykazu audiowizualnych usług medialnych na żądanie[16]. Taka konkluzja okazuje się jednak niepełna, zwłaszcza w kontekście nowych postanowień dotyczących kompetencji KRRiTV w zakresie regulacji tych usług[17]. Do żądań KRRiTV, zgodnie z omawianym projektem, należy bowiem podejmowanie w zakresie przewidzianym ustawą, rozstrzygnięć w sprawach koncesji na rozpowszechnianie programów, wpisu do rejestru programów oraz wykazu audiowizualnych usług medialnych na żądanie, jak również prowadzenie tego rejestru i wykazu. Natomiast samo postępowanie o wpis do przedmiotowego rejestru prowadzone ma być na podstawie przepisów Kodeksu Postępowania Administracyjnego. Mimo więc, że projekt nowelizacji URiTV tego wprost nie stanowi, o wpisie do przedmiotowego rejestru będzie decydowało rozstrzygnięcie administracyjne KKRiTV. Taki kształt regulacji omawianej formy audiowizualnych usług medialnych nie koresponduje z założeniami, na jakich opiera się Dyrektywa 2010/13. Jak już zostało podniesione, usługi te odróżnia od klasycznego przekazu telewizyjnego znacznie większą możliwość wyboru i kontroli, jakie dają użytkownikowi, a także mniejszy wpływ, jaki wywierają na społeczeństwo. Proponowane w tym zakresie kompetencje KRRiTV (opisane powyżej) przeczą jednak założeniom Dyrektywy 2010/13, albowiem – w opinii autora niniejszego artykułu – proponowany sposób regulacji tych usług jest nieproporcjonalny do zagrożeń, jakie omawiane usługi mogą ze sobą nieść. Przyjęty przez projekt sposób regulacji tej materii potwierdza podejrzenia, że koncesjonowanie działalności radiowo-telewizyjnej niekoniecznie wynika z chęci sprawiedliwego sposobu dopuszczenia graczy do rynku (a tym samym zapewnienia prawa do rzetelnej informacji) czy ochrony społeczeństwa przed treściami przez jego członków niepożądanymi, co raczej służy reglamentacji treści pojawiających się w nadawanych audycjach.

 5.         Rozpowszechnianie w systemach teleinformatycznych

Projekt nowelizacji URiTV przewiduje regulacje rozpowszechniania programów telewizyjnych wyłącznie w systemach teleinformatycznych. Pojęcie systemu teleinformatycznego jest rozumiane na gruncie prawa[18], jako zespół współpracujących ze sobą urządzeń informatycznych i oprogramowania, zapewniający przetwarzanie i przechowywanie, a także wysyłanie i odbieranie danych poprzez sieci telekomunikacyjne za pomocą właściwego dla danego rodzaju sieci urządzenia końcowego w rozumieniu ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. – Prawo telekomunikacyjne[19].

W tym zakresie przewiduje się mniej restryktywny sposób regulowania przedmiotowej działalności, a mianowicie wpis do rejestru programów rozpowszechnianych wyłącznie w systemach informatycznych, co koresponduje z motywem (20) Dyrektywy 2010/13, chyba że program taki ma być rozpowszechniany także naziemnie, satelitarnie lub w sieciach kablowych[20].

Niestety również w przypadku programów rozpowszechnianych w systemach teleinformatycznych (np. w Internecie) aktualne pozostają uwagi dotyczące udostępniania audiowizualnych usług medialnych na żądanie. Mianowicie, szczególne przepisy określające sposób regulacji rozpowszechniania programów wyłącznie w sieciach teleinformatycznych nie sprawiają wrażenia liberalnych. Przeciwnie – rozpowszechnianie programu można rozpocząć, jeżeli organ rejestracyjny nie odmówił rejestracji w terminie miesiąca od dnia zgłoszenia. Dodatkowo niepokojąca jest treść proponowanego przepisu art. 45 ust 1 URiTV, stanowiącego, że organ rejestracyjny odmawia wpisu do rejestru programu rozpowszechnianego wyłącznie w systemie teleinformatycznym, lub wykreśla taki program z rejestru, jeżeli zachodzą łącznie następujące okoliczności:

• jest to niezbędne ze względu na ochronę porządku, zdrowia lub bezpieczeństwa publicznego, lub ochronę konsumentów;
• rozpowszechnianie programu stanowiłoby poważne zagrożenie tych wartości;
• zagrożenia tego nie można usunąć poprzez zastosowanie przez organ rejestracyjny innych odpowiednich środków.

Podobnie więc jak ma to miejsce przy udostępnianiu audiowizulnych usług medialnych na żądanie, sposób regulacji omawianej formy rozpowszechniania jest niezrozumiały i nieproporcjonalny, mając na względnie fakt, iż przy tego rodzaju usługach istnieje rzeczywisty wpływ na to jakie treści chce się oglądać. Wpływ ten polega na realnej możliwości wyboru treści, jakie chce się oglądać. Można się zgodzić z twierdzeniem, że wyboru takiego nie ma w przypadku klasycznej telewizji, gdzie istnieje większe ryzyko ekspozycji na treści niepożądane, ekspozycji często przypadkowej. Natomiast w przypadku programów rozpowszechnianych wyłącznie w sieciach teleinformatycznych, takie ryzyko jest odpowiednio mniejsze. Istota tego rodzaju usług sprowadza się do większej możliwości wyboru pożądanych treści (selekcji tego co się chce oglądać, a co nie). Poza tym krąg osób narażonych na przypadkową ekspozycję na treści niepożądane jest tu odpowiednio mniejszy. W szczególności, niepokojące jest występujące tu kryterium ochrony porządku publicznego, które – jak to bywało w przeszłości – może być nadużywane w celu cenzurowania przekazywanych treści.

Nie do końca zrozumiałe jest także kryterium ochrony konsumentów. Ich ochrona leży tradycyjnie w zakresie działania Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który dysponuje odpowiednimi uprawnieniami, doświadczeniem oraz zapleczem kadrowym. Wydaje się, że treść proponowanego art. 45 ust. 1 URiTV została po prostu przeniesiona wprost z tekstu Dyrektywy 2010/13. Pozostawienie w rękach KRRiTV oceny interesów konsumenta jest więc pozbawione treści.

6.         Wyłączenie niektórych form przekazu

Omawiany projekt nowelizacji URiTV dodaje w art. 2 ust. 2 kolejne punkty wyłączające niektóre formy przekazu z zakresu przedmiotowego URiTV. Wychodząc naprzeciw Dyrektywie 2010/13[21] zakres obowiązywania Ustawy nie będzie obejmować działalności zasadniczo niekomercyjnej i niestanowiącej konkurencji dla rozpowszechniania telewizyjnego (chodzi np. o prywatne witryny internetowe oraz usługi polegające na dostarczaniu lub dystrybucji treści audiowizualnej wytworzonej przez prywatnych użytkowników w celu jej udostępnienia lub wymiany w ramach grup zainteresowań etc.). Z tego względu z zakresu regulacji URiTV projekt nowelizacji wyłącza miedzy innymi:

• treści audiowizualne dostarczane za pomocą stron internetowych prywatnych użytkowników, blogów, forów dyskusyjnych i korespondencji elektronicznej;
• usługi, w których treści audiowizualne wytworzone przez prywatnych użytkowników są dystrybuowane w celu udostępnienia lub wymiany w ramach grup zainteresowań;
• elektroniczne wersje gazet i czasopism oraz prasy ukazującej się w formie dokumentu elektronicznego, pod warunkiem że nie składają się w przeważającej części z audycji audiowizualnych;

Szczególne zainteresowanie budzić może stosunek przedmiotowych przepisów do serwisów internetowych udostępniających krótkie formy filmowe przesłane przez użytkowników (takie jak np. najpopularniejszy z nich, YouTube). Prima facie może się wydawać, że tego rodzaju działalność będzie wyłączona z zakresu regulacji. Niemnie jednak należy zwrócić uwagę, że materiały tam zamieszczane nie zawsze są wytworzone przez prywatnych użytkowników, a same serwisy tego rodzaju nie są do końca działalnością niekomercyjną. W tym zakresie mogą pojawić się obawy, że rozwiązania proponowane przez URiTV (i samą Dyrektywę 2010/13) stanowią próbę „przemycenia” próby regulacji Internetu.

7.         Samoregulacja i współregulacja

Proponowany art. 3a URiTV stanowi, że dostawcy usług medialnych, mając na względzie realizację obowiązków określonych w URiTV, mogą tworzyć i przystępować do kodeksów dobrych praktyk. Przepis ten stanowi implementację art. 4 ust. 7 Dyrektywy 2010/13, zobowiązującego Polskę do popierania krajowych systemów współregulacji lub samoregulacji w obszarze regulowanym dyrektywą, w zakresie jaki jest dozwolony przez polski system prawny. Systemy współregulacji lub samoregulacji muszą zostać skonstruowane tak, aby były powszechnie akceptowane przez główne zainteresowane strony w danych państwach członkowskich oraz muszą zapewniać skuteczne egzekwowanie ich stosowania. Rozwiązanie to stanowi wyraz respektowanej w tradycjach państw Europy Zachodniej zasady subsydiarności prawnej, która wskazuje, że na ile to możliwe, stosunki pomiędzy podmiotami powinny być regulowane na jak najniższym szczeblu, najlepiej przez nie same, w drodze dobrowolnego stosowania miękkiego prawa (soft law).

W tym zakresie rozszerzone w projekcie nowelizacji zostały kompetencje KRRiTV o prawo do tworzenia zachęt dla dostawców usług medialnych do samoregulacji lub współregulacji w zakresie świadczenia usług medialnych objętych ustawą, w tym przedstawianie, na wniosek dostawcy usługi medialnej, opinii o kodeksie dobrych praktyk[22]. Proponowana treść art. 10 ust. 3 stanowi, że przewodniczący KRRiTV może wezwać dostawcę usługi medialnej do zaniechania działań w zakresie dostarczania usług medialnych, jeżeli naruszają one wiążące go akty współregulacji.

Niestety samoregulacja i wpółregulacja stanowią raczej „ciało obce” na krajowym rynku usług medialnych w Polsce, na co zresztą zwrócono uwagę w uzasadnieniu przedmiotowego projektu nowelizacji. Omawiany sposób regulacji miał szanse wytworzyć się na konkurencyjnych rynkach państw Europy Zachodniej, które nie zawsze podlegały tak głębokiej regulacji, jak w Polsce. Z tego względu samoregulacja i współregulacja rynku odgórnie moderowanego przez KRRiTV ma raczej słabe szanse na powodzenie i przypomina próbę wprowadzenia społeczeństwa obywatelskiego w drodze ustawy. Praktyka pokazuje, że „zachęcanie” przez organy władzy publicznej do inicjatyw z natury rzeczy oddolnych i spontanicznych daje przeważnie efekt odwrotny do zamierzonego. Wydaje się, że ustawodawca unijny wprowadzając przepisy dotyczące samoregulacji i współregulacji miał raczej na myśli stan zastany w rozwiniętych demokracjach Europy Zachodniej. Z tego względu, regulacja rynku w Polsce pozostanie raczej bez zmian i dominować na nim będą środki ustawowe oraz rozporządzenia KRRiTV.

8.         Reklama

W projekcie, pojęcie reklamy zawiera się w terminie handlowego przekazu audiowizualnego, który stanowi jedną z form medialnej usługi audiowizualnej. Obecnie funkcjonujące na gruncie URiTV pojęcie reklamy[23] swoim zakresem nie odpowiada pojęciu handlowego przekazu audiowizualnego[24], które obejmuje w szczególności reklamę telewizyjną, telesprzedaż, sponsorowanie i lokowanie produktu (product placement). W tym zakresie projekt ustawy o nowelizacji URiTV przewiduje dostosowanie pojęć ustawowych do Dyrektywy 2010/13. Proponowane zmiany oddają technikę legislacyjną przyjętą na gruncie Dyrektywy 2010/13, tj. wyodrębniają normy ogólne dla wszystkich handlowych przekazów audiowizualnych oraz normy szczególnych dla poszczególnych ich typów (np. telesprzedaży czy reklamy sensu stricto)[25].

Doniosłą zmianą na gruncie omawianego projektu jest zastąpienie kryterium wyodrębnialności (separation) przez kryterium rozpoznawalności (distinctiveness)[26]. Mianowicie, w obecnie obowiązującym stanie prawnym, reklamy powinny być wyraźnie wyodrębnione w programie i oznaczone w sposób niebudzący wątpliwości, że są reklamami i nie pochodzą od nadawcy. Natomiast omawiany projekt przewiduje, że przekazy handlowe powinny być łatwo rozpoznawalne. Proponowana zmiana stanowi dostosowanie krajowego porządku prawnego do art. 9 ust. 1 pkt a) Dyrektywy 2010/13. Rozwiązanie to należy ocenić pozytywnie, bowiem w większym stopniu przyczyni się do ochrony odbiorców przekazu medialnego. Reklama bowiem powinna być rozpoznawalna jako reklama przez cały czas jej nadawania, podczas gdy przekaz wyodrębniający ją od reszty może nie zostać uchwycony przez odbiorcę (np. przy zmianie kanałów). Z drugiej jednak strony, zastąpiono pojęcie w miarę obiektywne pojęciem subiektywnym. Mianowice, o ile w miarę łatwo jest ocenić czy reklama została wyodrębniona z reszty przekazu, o tyle może nastręczać większych trudności ocena czy dany przekaz handlowy jest wystarczająco rozpoznawalny.

Nowością jest również propozycja wprowadzenia ust. 3a i 3b do art. 16b URiTV, które ograniczają możliwość stosowania przekazów handlowych dotyczących artykułów spożywczych lub napojów zawierających składniki, których obecność w nadmiernych ilościach w codziennej diecie jest niewskazana, towarzyszących audycjom dla dzieci i młodzieży. Co ciekawe, proponuje się, aby KRRiTV została upoważniona do wydawania rozporządzeń określających rodzaje artykułów spożywczych lub napojów zawierających składniki, których obecność w nadmiernych ilościach w codziennej diecie jest niewskazana. Wydaje się, że proponowane rozwiązanie stanowi pewną nadgorliwość ze strony ustawodawcy. Art. 9 ust. 2 Dyrektywy 2010/13 nie jest bowiem aż tak stanowczy w tym zakresie i mówi jedynie o zachęcaniu dostawców usług audiowizualnych do opracowania sposobów postępowania wobec przekazów handlowych promujących niezdrową żywność. Ustawodawca unijny stara się bardziej ująć w ramy prawne pewną filozofię, tudzież aksjologię, która ma stać za prawem unijnym w kontekście społeczno-politycznym. Chodzi tu o głębszą ingerencję w życie obywateli i ich ochronę ich przed konsekwencjami własnych wyborów. Częścią tej filozofii jest próba zwrócenia uwagi rodziców na kwestie zasadnicze, które wymagają podjęcia odpowiednich decyzji rzutujących na proces i kierunek wychowania dzieci.

9.         Sponsorowanie

Projekt nowelizacji ustawy o KRRiTV przewiduje przeredagowanie definicji sponsorowania w celu dostosowania jej do definicji zawartej w art. 1 lit. k) Dyrektywy 2010/13. W tym zakresie zrezygnowano z definiowania sponsora, jako przedsiębiorcy, ponieważ implementowana dyrektywa rozpoznaje jako sponsora również osobę fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej.

Nowością projektu są również rozwiązania wprowadzone przez art. 10 Dyrektywy 2010/13[27]. Mianowicie, jeżeli projekt w tym kształcie wejdzie w życie, obowiązywać będą między innymi następujące rozwiązania:

• odbiorcy przekazu będą musieli zostać wyraźnie informowani o sponsorowaniu;
• sponsorowane audycje lub inne przekazy nie będą mogły bezpośrednio zachęcać do zakupu towarów ani usług;
• sponsor nie będzie mógł mieć wpływu na treść audycji lub innego przekazu w sposób naruszający niezależność redakcyjną (nie tylko samodzielność).

10.      Product placement

Regulacja lokowania produktu (product placement) jest jedną z najdonioślejszych, a zarazem jedną z bardziej kontrowersyjnych kwestii. Przede wszystkim ustawodawcy unijnemu udało się ustalić czym jest product placement, co budziło w przeszłości pewne spory odnośnie rozumienia tego terminu. Lokowanie produktu oznacza bowiem wszelkie formy handlowego przekazu audiowizualnego polegaje na przedstawieniu lub nawiązaniu do produktu, usługi lub ich znaku towarowego w taki sposób, że stanowią one element samej audycji, w zamian za opłatę lub podobne wynagrodzenie[28]. W praktyce mogą pojawić się problemy z odróżnieniem sponsorowania od lokowania produktu, jednak ustawodawca unijny daje pewną wskazówkę wskazując, że kryterium, które pozwala odróżnić sponsorowanie prezentacji produktu od jego lokowania, jest to, że w przypadku lokowania produktu odwołanie do danego produktu zostaje wbudowane w akcję audycji, natomiast informacje sponsorowane mogą się pojawić w trakcie trwania audycji, ale nie stanowią one elementu jego akcji[29].

Autorzy omawianego projektu rozszerzają jednak definicję lokowania produktu i wprowadzają zastrzeżenie, że product placement może mieć również postać nieodpłatnego udostępnienia towaru lub usługi[30]. Uzasadnieniem ma być motyw (91) Dyrektywy 2010/13, który wskazuje, że bezpłatne dostarczanie towarów lub usług, takich jak rekwizyty lub nagrody, należy traktować jak lokowanie produktu jedynie wtedy, gdy dane towary lub usługi mają znaczną wartość. Autorzy nowelizacji powołali się na arbitralność oraz nieostrość pojęcia znacznej wartości i uznali, że (…) „każde nieodpłatne udostępnianie towaru lub usługi stanowi w tym zakresie product placement”. Takie rozwiązanie legislacyjne należy uznać za błędne. W pierwszej kolejności, jest to odstępstwo od regulacji dyrektywy 2010/13. Po drugie, pojęcie znacznej wartości można ustawowo określić w sposób podobny, jak to czyni przykładowo Kodeks Karny Skarbowy[31] w art. 53 § 15 dla pojęcia dużej wartości, czyli poprzez odwołanie się do iloczynu kwoty minimalnego wynagrodzenia (przy okazji zachowując w ten sposób spójność systemu prawa).

Na gruncie Dyrektywy 2010/13 zasadą jest, że lokowanie produktu jest zabronione (art. 11 ust. 3). Natomiast, o ile państwo członkowskie nie postanowi inaczej, lokowanie produktu jest wyjątkowo dopuszczalne w przypadkach określonych w art. 11 ust. 3 – 4. Bezwzględnie zabronione jest lokowanie produktów tytoniowych i leczniczych sprzedawanych na receptę, oraz w audycjach dla dzieci. Autorzy nowelizacji URiTV proponują skorzystanie z tej możliwości i określają w art. 17a sytuacje, w których lokowanie produktu może być uznane za dozwolone, mianowicie:

• wyłącznie w filmach kinematograficznych, filmach lub serialach wytworzonych na użytek audiowizualnych usług medialnych, a także w audycjach sportowych oraz audycjach rozrywkowych; lub
• wyłącznie w postaci nieodpłatnego udostępniania towaru lub usługi do wykorzystania w audycji, w szczególności w charakterze rekwizytu lub nagrody.

Powyższe wyjątki mogą być stosowane pod warunkiem, że:

• audycje, w których stosuje się lokowanie produktu, oznaczone będą za pomocą znaku graficznego informującego o fakcie lokowania produktu, na początku, na końcu oraz w momencie wznowienia po przerwie na reklamę lub telesprzedaż (neutralna informacja o producencie lub sprzedawcy lokowanego produktu oraz o samym produkcie powinna zostać umieszczona się na końcu audycji),
• zastosowanie lokowania produktu nie naruszy samodzielności i niezależności redakcyjnej nadawcy poprzez wpływ na treść lub miejsce audycji w programie, co nie zwalnia nadawcy od odpowiedzialności za treść audycji,
• audycje, w których stosuje się lokowanie produktu, nie będą eksponuować nadmiernie danego produktu i zachęcać bezpośrednio do nabycia lub najmu towarów lub usług, zwłaszcza przez promocyjne odniesienia do nich.

Mimo, że Dyrektywa 2010/13 nie przewiduje takiego wymogu, projekt nowelizacji URiTV proponuje, aby nadawca był obowiązany do prowadzenia i przechowywania ewidencji audycji, w których zastosowano lokowanie produktu. Dodatkowo proponuje się, aby Przewodniczący Krajowej Rady miał prawo żądania od nadawcy przedstawienia dokumentacji w zakresie stosowania product placement.

11.      Poprawność polityczna

Projekt nowelizacji URiTV wprowadza nowe brzmienie art. 18 ust. 1:

„Audycje lub inne przekazy nie mogą propagować działań sprzecznych z prawem, z polską racją stanu oraz postaw i poglądów sprzecznych z moralnością i dobrem społecznym, w szczególności nie mogą zawierać treści nawołujących do nienawiści lub dyskryminujących ze względu na rasę, niepełnosprawność, płeć, wyznanie lub narodowość.”

Zdaniem autora, przedmiotowa regulacja, o ile stanie się narzędziem sprawowania władzy przez organy o charakterze politycznym lub quasi-politycznym, może stanowić niebezpieczny instrument promowania jednomyślności, zależnej od koniunktury politycznej panującej w danym momencie. O ile istnienie powyższej regulacji dawało się jeszcze uzasadnić w przeszłości słabą konkurencyjnością rynku medialnego, małym pluralizmem oraz ograniczeniami związanymi z tradycyjnymi formami przekazu (mały wpływ odbiorcy na wybór jego treści), o tyle brak jest tego typu uzasadnienia w dobie społeczeństwa informacyjnego. Jeżeli proponowana nowelizacja wejdzie w życie, powyższy przepis będzie miał również zastosowanie do programów rozpowszechnianych wyłącznie w systemach teleinformatycznych, czyli przede wszystkim w Internecie, który stanowi dla wielu jego użytkowników ostatni bastion prawdziwej wolności słowa i innych treści. Obecna pozycja ustrojowa KRRiTV[32] nie daje – zdaniem autora tego artykułu – gwarancji właściwego stosowania proponowanej regulacji.

Wracając jednak do samej treści art. 18 ust. 1, proponowana nowelizacja dodaje – za art. 3 ust. 4 lit a) pkt (i) Dyrektywy 2010/13 – do przewidzianego przez ten przepis katalogu treści nawołujące do nienawiści. Tak zwany hate speech, bo o nim mowa, stanowi bardzo kontrowersyjne kryterium ograniczania praw obywatelskich, między innymi poprzez brak ostrości tego pojęcia. Pojęcie hate speech często jest nadużywane przez różne ruchy polityczne do zwalczania swojej opozycji (przykładowo, organizacji pro-life, ruchów patriotycznych, narodowych czy zachowawczo-konserwatywnych). W szczególności, jest wykorzystywane do forsowania określonych idei politycznych za pomocą wymiaru sprawiedliwości lub administracji państwowej, z pominięciem tradycyjnego procesu demokratycznego oraz towarzyszącej mu debaty publicznej. Wprowadzenie tego kryterium do Dyrektywy 2010/13 jest jednak konsekwencją aktualnego klimatu politycznego panującego wśród większości unijnych lawmakers.

12.      Podsumowanie

Niniejszy artykuł zaprezentował jedynie najciekawsze, w przekonaniu autora, zmiany w URiTV, jakie proponuje projekt nowelizacji tej ustawy. Jak wskazano, wiele propozycji ma charakter kontrowersyjny, czasem przez kontrowersyjność samej Dyrektywy 2010/13. Nadal pozostają aktualne obawy co do zakresu ingerencji proponowanych zmian w świat Internetu. Niemniej jednak, kwestie te z pewnością będą przedmiotem burzliwej debaty na etapie parlamentarnego procesu legislacyjnego. Wiele również będzie zależeć od samej praktyki stosowania prawa. Ogólna refleksja, jaka wypływa z analizy przedmiotowych regulacji jest taka, że zarówno ustawodawca krajowy, jak i unijny niezbyt dobrze dostrzegają, że doniosłość nowoczesnych środków masowego przekazu nie jest związana aż tak bardzo z szybkością czy sposobem rozpowszechniania informacji, co przede wszystkim z możliwością promocji określonych światopoglądów oraz idei w zglobalizowanym świecie[33]. Z tego też względu tak bardzo ważne jest, aby regulacja rynku mediów nie wpływała, nawet potencjalnie, na swobodę ekspresji i wolność wypowiedzi.

---

[1] Tekst jednolity: Dz.U. z 2004 r. nr 253, poz. 2531, z późniejszymi zmianami, zwana dalej „URiTV”.

[2] Dalej: KRRiTV.

[3] Przykładowo, oświadczenie Biura Instytucji Demokratycznych i Praw Człowieka OBWE z 22 października 2007 r.: http://www.osce.org/odihr/elections/49065

[4] Projekt ustawy wraz z uzasadnieniem dostępny jest na stronie Ministerstwa Kultury: http://bip.mkidn.gov.pl/media/docs/proj_ustaw/20101210-rtv–uzasad.pdf

[5] Jednocześnie autor zwraca uwagę, że intencją artykułu nie jest stworzenie komentarza do URiTV lub Dyrektywy 2010/13, dlatego też wiele z problemów i obszarów regulacji zostanie jedynie zasygnalizowanych.

[6] Dz.U. UE seria L z 2010 r. nr 95, poz. 1 (wersja ujednolicona), zwana dalej „Dyrektywą 2010/13”.

[7] Motyw (1) i (4) preambuły Dyrektywy 2010/13.

[8] Por. http://prawo.vagla.pl/node/5853

[9] Zob. motyw (27) preambuły.

[10] Vide nowy ust. 1a w art. 1 URiTV oraz nowe brzmienie art. 4 URiTV.

[11] Vide Rozdział 2 URiTV.

[12] Zmiana art. 1a URiTV.

[13] Proponowany art. 4 pkt 7) URiTV.

[14] Vide motyw (37) i (58) Dyrektywy 2010/13.

[15] Proponowany art. 4 pkt 10) URiTV.

[16] Proponowany art. 2 ust. 1a URiTV.

[17] Vide proponowane art. 6 ust. 2 pkt 3) i 5), art. 41a, art. 45a,

[18] Por. art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2002 r. Nr 144, poz. 1204 z późn. zm.).

[19] Zwraca się przy uwagę zła technika legislacyjna – obecnie obowiązuje ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne. Ponadto przedmiotowa definicja przewiduje tzw. błąd podwójnego odesłania. Więcej na ten temat: J. Gołaczyński, K. Kowalik-Bańczyk, A. Majchrowska, M. Świerczyński, „Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Komentarz”, Oficyna, 2009, komentarz do art. 2, teza 20.

[20] Vide proponowany art. 33 ust. 1a URiTV.

[21] Vide motyw od (21) do (28) Dyrektywy 2010/13.

[22] Vide proponowany art. 3a URiTV.

[23] Art. 4 pkt 5 URiTV.

[24] Art. 1 lit. h Dyrektywy 2010/13.

[25] Vide proponowany art. 16 i 16a projektu nowelizacji URiTV.

[26] Vide proponowana zmiana art. 16 ust. 1 URiTV.

[27] Vide art. 17.

[28] Art. 1 ust. 1 lit. m) Dyrektywy 2010/13.

[29] Motyw (91) Dyrektywy 2010/13.

[30] Vide proponowany art. 16 ust. 1 lit m) projektu nowelizacji URiTV.

[31] T.j. Dz. U. z 2007 r. nr 111, poz. 765, z późn. zm.

[32] Vide art. 214 ust. 1 Konstytucji RP.

[33] Por. G. Mytton, „Handbook on Radio and Television Audience Research”, BBC World Service Training Trust, 1999, str. 13.