W sprawie niektórych autorskich praw osobistych pracownika do programu komputerowego oraz wyczerpania autorskich praw majątkowych on-line

Programy komputerowe i ich ochrona w świetle prawa autorskiego od dawna nie należą do tych gorących tematów, które w latach 90. ub. stulecia dawały zaczyn ożywionej dyskusji i wymiany poglądów czy porównań z „koniem trojańskim”[1]. Powstała próżnia zachęca do formułowania nowych przemyśleń. Niniejszy artykuł nie ma być jednak w założeniu pogłębioną analizą naukową problematyki ochrony programów komputerowych, ale ma postawić kilka pytań, które wydają się jego autorowi ważne głównie z praktycznego punktu widzenia.

Pierwsze uwagi zostaną poświęcone pierwotnemu, a więc ustawowemu nabyciu autorskich praw majątkowych (dalej jako APM) przez pracodawcę w kontekście niektórych praw osobistych pracownika. Tematyka programów komputerowych posłuży autorowi artykułu odrębnie do celów zbadania możliwości de lege lata rozciągnięcia instytucji wyczerpania APM na środowisko on-line.

I.      Pierwotne nabycie APM do programu komputerowego przez pracodawcę a niektóre autorskie prawa osobiste pracownika

1. Problem prawa zależnego

Zasadę tzw. pierwotnego nabycia praw ustanawia art. 74 ust. 3 prawa autorskiego[2] określający, że APM do programu komputerowego stworzonego przez pracownika w wyniku wykonywania obowiązków ze stosunku pracy przysługują pracodawcy, jeśli umowa nie stanowi inaczej.

Podmiotem praw majątkowych, w tym – jak twierdzi doktryna – praw zależnych, jest pracodawca, zaś chwilą nabycia praw – ustalenie programu lub jego części. W przepisie tym, odrębnie do regulacji z art. 12 pr. aut., nie występuje konstrukcja tzw. przyjęcia utworu, określająca inną niż ustalenie chwilę nabycia APM przez pracodawcę. Między innymi z tego powodu APM do „innych niż komputerowe rezultatów twórczości pracowniczej” przechodzą na pracodawcę pochodnie. W tym kontekście powstaje praktyczne pytanie o rodzaj umowy, na podstawie której może dojść do wykreowania stosunku pracy skutkującego, w braku odmiennego postanowienia umownego, pierwotnym powstaniem APM po stronie pracodawcy. Oczywiście to nie prawo autorskie, tylko kodeks pracy[3] przynosi odpowiedź na tak postawione pytanie. Zgodnie z art. 2 k.p., stosunek pracy nawiązuje się na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę. To w ramach jednej z tych umów kreujących stosunek pracy może dojść do wspomnianego nabycia. Jednak umowa, która to nabycie ewentualnie ureguluje odrębnie, a więc wprowadzi nabycie pochodne uzależnione np. od przyjęcia programu, nie będzie musiała być umową kreującą stosunek pracy[4]. Jest to dość zasadnicza różnica w stosunku do regulacji z art. 12 pr. aut., który przewiduje, że odrębność regulacji nabycia APM przez pracodawcę musi wynikać z umowy o pracę (ewentualnie ustawy). W kontekście programów komputerowych będzie to zatem jakakolwiek odrębna umowa, zawierająca np. inną niż „pierwotna” chwilę nabycia praw przez pracodawcę, a więc wyłączająca skutek w postaci pierwotnego nabycia dla konkretnego programu komputerowego – jak się wydaje – przed jego ustaleniem, aby wykluczyć nabycie pierwotne po stronie pracodawcy z mocy istniejącej umowy o pracę. Moim zdaniem, będzie to zawsze umowa zawarta na piśmie, na co wskazuje treść art. 53 w zw. z art. 64 pr. aut., chodzi bowiem o transfer praw bezwzględnych, a nie o udzielenie licencji, która praw wyłącznych nie przenosi.

Konstatacja ta rodzi praktyczny problem możliwości i sposobu rozporządzenia prawem zależnym do programu komputerowego przez twórcę, który przeniósł na pracodawcę całość APM na określonym polu eksploatacji w sposób pochodny, a więc umownie, korzystając z możliwości, jaką dopuszcza art. 74 ust. 3 pr. aut., jednak nie przeniósł, z różnych względów, praw zależnych i chciałby to dopiero uczynić.

W polskiej doktrynie wskazano, że przewidziana w art. 46 pr. aut. umowa, zezwalająca na wykonywanie praw majątkowych do utworu zależnego, ma charakter umowy licencyjnej, o czym ma świadczyć możliwość jednostronnego cofnięcia zgody na wykonywanie praw zależnych przez twórcę utworu pierwotnego po upływie 5 lat[5], jeśli w tym czasie nie dojdzie do rozpowszechnienia utworu zależnego (art. 2 ust. 3 zd. 1 pr. aut.). Pogląd ten uwypukla – jak się zdaje – zdecydowanie majątkowy charakter prawa zależnego. Wydaje się także, że jego literalna interpretacja prowadzi do wniosku wykluczającego możliwość przeniesienia prawa zależnego, rozumianego jako zbycie prawa majątkowego na odrębnym polu eksploatacji[6].

W tym kontekście warto wspomnieć, że polska doktryna nie jest zgodna co do tego, czy prawo zależne jako takie jest prawem majątkowym, czy też prawem osobistym autora, a być może jeszcze innym prawem o charakterze mieszanym, tj. majątkowo-osobistym[7]. Wydaje się jednak, że uprawnienie twórcy utworu pierwotnego do jednostronnego cofnięcia zgody wywodzone z art. 2 ust. 3 zd. 1 pr. aut. powinno raczej pełnić funkcję uprawnienia osobistego. Za uznaniem art. 2 ust. 3 zd. 1 pr. aut. za prawo autorskie o charakterze osobistym może przemawiać m.in. wątpliwość co do możliwości zrzeczenia się przez twórcę tego uprawnienia[8]. Jeśliby uznać ten pogląd za uprawniony, to twierdzenie o licencyjnym charakterze umowy o zezwolenie na wykonywanie praw zależnych z uwagi na postanowienia art. 2 ust. 3 zd. 1 pr. aut. przemawiałoby raczej za tym, że wykonywanie prawa majątkowego do dzieła zależnego (art. 46 pr. aut.) zbiega się z realizacją autorskich uprawnień o charakterze osobistym[9]. Treść uprawnienia majątkowego zostaje więc niejako uzupełniona o „czynnik osobisty”, czego nie zmienia art. 77 pr. aut., który nie wyłącza przecież art. 2 ust. 3 pr. aut.[10] Ocena tego, czy doszło do naruszenia uprawnienia z art. 2 ust. 3 zd. 1 pr. aut., powinna, w braku postanowień umownych, uwzględniać charakter programu komputerowego, jego przeznaczenie oraz przyjęte zwyczaje (art. 49 ust. 1 pr. aut.[11]), a roszczenia formułowane na tej podstawie należałoby oprzeć raczej o art. 78 niż art. 79 pr. aut.

Osobistego charakteru uprawnienia z art. 2 ust. 3 zd. 1 pr. aut. nie zmienia, moim zdaniem, także to, że cofnięcie zgody przez twórcę utworu pierwotnego zostało ograniczone w czasie. Będący wyrazem praw osobistych twórcy art. 60 pr. aut.[12] także przewiduje termin, po upływie którego uprawnienie do sprawowania nadzoru autorskiego wygasa i utwór może być rozpowszechniany. Wydaje się, że funkcje obu przepisów mogą być zbliżone. Odnoszą się do stadium sprzed rozpowszechnienia utworu, przez co łatwiej przyjąć, że mogą dotyczyć sfery praw osobistych twórcy[13]. Poza tym mają zlikwidować niepewność co do możliwości obrotu przygotowanym bądź właśnie przygotowywanym utworem, choć podmiotowo uprawniają inne osoby: art. 60 ust. 1 zd. 1 pr. aut. w zw. ustępem 2 tego artykułu, uprawnionego do korzystania z utworu, art. 2 ust. 3 zd. 1 pr. aut. – twórcę utworu pierwotnego.

Można także bronić poglądu, że uprawnienie z art. 2 ust. 3 zd. 1 pr. aut. jest w istocie emanacją osobistego prawa twórcy z art. 16 pkt 5 pr. aut. do sprawowania nadzoru nad sposobem korzystania z dzieła[14], które wprawdzie dla programów komputerowych zostało wyłączone przez art. 77 pr. aut., ale nie w pełnym zakresie, gdyż nie wyłączono jednej jego postaci, zawartej w art. 2 ust. 3 zd. 1 pr. aut. Powyższe mogłoby oznaczać, że jak na razie brakuje mocnych argumentów przemawiających za tym, żeby uznać katalog autorskich praw osobistych do utworu komputerowego za zamknięty[15].

Reasumując, pracownik-twórca programu komputerowego, który „nie utracił pierwotnie” majątkowych praw autorskich do programu komputerowego na rzecz swojego pracodawcy, może w umowie dokonać ich zbycia na rzecz tego pracodawcy. Osobno może on udzielić temu pracodawcy zgody (zbyć) na wykonywanie praw zależnych jako swojego uprawnienia majątkowego, z tym zastrzeżeniem, że nie będzie to dotyczyło prawa osobistego do cofnięcia zgody na korzystanie z programu, w razie nieprzystąpienia do jego rozpowszechniania w terminie 5 lat od dnia oznaczonego w umowie. Twórca-pracownik może zobowiązać się np. do skrócenia lub rozszerzenia tego okresu, jednak ocena tego zobowiązania powinna podlegać miarkowaniu przez pryzmat art. 49 ust. 1 pr. aut., a więc w braku regulacji umownej uwzględniać charakter i przeznaczenie utworu oraz przyjęte zwyczaje. Wszelkie roszczenia powstałe na tej podstawie sąd powinien rozstrzygać w oparciu o art. 78 pr. aut.[16] Z zaprezentowanego stanowiska wynika, że bliższa jest mi koncepcja mieszanego charakteru praw zależnych[17].

2. Problem prawa do nienaruszalności integralności programu komputerowego

Zagadnienie uprawnień osobistych twórcy programu komputerowego prowadzi do jeszcze jednej wątpliwości praktycznej. Chodzi mianowicie o prawo osobiste do nienaruszalności integralności programu komputerowego. Otóż, jak wiadomo, prawo to zostało w Polsce wyłączone przez art. 77 pr. aut. dla programów komputerowych. Tym samym pracownik-twórca programu komputerowego nie może się domagać od pracodawcy, w razie pierwotnego lub pochodnego przeniesienia APM, zachowania dla siebie prawa do nienaruszalności treści i formy swojego programu, tj. jego integralności rozumianej tu jako uprawnienie o charakterze osobistym (wszystkie podkreśl. – J.P.K.).

Trzeba jednak od razu zastrzec, że polska ustawa jest w tym zakresie niejednoznaczna. Zgodnie z art. 1 dyrektywy 2009/24/WE[18], programy komputerowe należy chronić tak jak utwory literackie w rozumieniu konwencji berneńskiej (dalej jako konwencja). W zakresie autorskich praw osobistych – poza prawem do autorstwa utworu (por. art. 2 pr. aut.) – dyrektywa odsyła do postanowień konwencji albo odmiennych przepisów krajowych, jeżeli nie godzą w konwencję. I tak art. 6^bis konwencji zakazuje zrzeczenia się przez autora jego praw osobistych w odniesieniu do sprzeciwiania się wszelkiemu zniekształcaniu, okaleczaniu lub innej zmianie dzieła. Można zatem bronić poglądu, że polska ustawa w zakresie, w jakim nie przewiduje dla autora programu komputerowego prawa osobistego do nienaruszalności treści i formy programu, jest sprzeczna z konwencją i nie mogłaby znaleźć zastosowania w ramach sporu pracodawcy z autorem programu[19]. W praktyce może chodzić o tak ważne zagadnienie, jak możliwość dokonywania zmian w programie bez zgody twórcy-pracownika przez jego pracodawcę. Praktyczne remedium dla tej oczywistej niedogodności prawnej po stronie pracownika upatruje się w możliwości przyjęcia konstrukcji swoistego wzmocnienia APM do programu komputerowego przez „przesunięcie” autorskich praw osobistych, w zakresie „formalnie” wyłączonego w polskiej ustawie prawa do integralności programu, do treści APM. Przesunięcie to ma wynikać ze sformułowania ust. 4 pkt 2 art. 74 pr. aut., który przewiduje dla autora prawo wyłączne do zezwalania na dokonywanie jakichkolwiek zmian w programie. Oba te uprawnienia: osobiste i majątkowe mają być, według tego poglądu, podobne[20]. W praktyce twórca-pracownik nie powinien się więc decydować na pierwotne nabycie przez pracodawcę APM do oprogramowania, ale wyłączyć umownie przynajmniej ust. 4 pkt 2 art. 74 pr. aut. z przeniesienia praw na rzecz pracodawcy, aby w świetle prawa autorskiego nie było wątpliwości co do „zachowania” przez niego konwencyjnego prawa osobistego do integralności programu. Będzie to dla niego istotne zwłaszcza, jeśli uznamy że także prawo zależne jest uprawnieniem o charakterze zdecydowanie majątkowym, z czym – jak wskazałem powyżej – się nie zgadzam.

II. Problem wyczerpania AMP do programu komputerowego w środowisku on-line

W świetle stanu prawnego i zmian do ustawy wprowadzonych nowelą z 2002 r.[21], przyjąłem, że rozumienie terminu „egzemplarz” nie ogranicza się w polskim prawie autorskim tylko do postaci materialnej tzw. corpus mechanicum, ale obejmuje także jego postać cyfrową (niematerialną), którą umownie nazwałem „egzemplarzem sieciowym”. Jako przykład podałem tzw. pamięć RAM komputera. Uznałem, że dochodzi w niej do zwielokrotnienia utworów. Jednocześnie wyraziłem pogląd, że zmonopolizowanie tej pamięci przez autora w 2002 r. nastąpiło bez wyjątków dotyczących tzw. utrwaleń przelotnych[22].

Wreszcie za niezrozumiałe uznałem pozostawienie przez polskiego ustawodawcę instytucji wyczerpania w kształcie istniejącym w świetle noweli z 2002 r., gdyż moim zdaniem, rodziło to wątpliwości w zw. z dyrektywą 2001/29/WE z 22.05.2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym[23]. Wątpliwości dotyczyły tego, które akty komunikacji mogące wykreować w prawie autorskim „egzemplarz cyfrowy” poddać wyczerpaniu, a które nie.

Pogląd o „egzemplarzu sieciowym” został uznany za „wybitnie kontrowersyjny”, gdyż – jak wskazano – „Nie każde utrwalenie techniką cyfrową musi automatycznie być uznane za egzemplarz, a pr. aut. w ogóle nie wypowiada się na temat statusu utrwaleń ulotnych w pamięci RAM”[24]. Poglądowi temu zarzucono także dążenie do zlikwidowania instytucji wyczerpania[25]. Istotnie, wąskie ramy artykułu popularno-naukowego nie pozwalały w 2002 r. na szersze omówienie zasygnalizowanej ogólnie problematyki. Autor chciałby jednak podtrzymać wyrażone stanowisko, że „egzemplarz” nie ogranicza się w polskim prawie autorskim tylko do postaci materialnej. Zachodzi jednak potrzeba przedstawienia szerszej argumentacji, choć ramy niniejszego artykułu powodują, że może się ona ograniczyć jedynie do zarysu. Jednak szczególnie w świetle eksploatacji programów komputerowych on-line, instytucja wyczerpania i rozumienie terminu „egzemplarz” zyskują ostatnio, zwłaszcza w nauce niemieckiej i austriackiej, na znaczeniu.

1. Zarys instytucji wyczerpania praw autorskich

Zanim omówię kwestie szczególne dotyczące programów komputerowych, chciałbym skrótowo opisać sens instytucji wyczerpania w prawie polskim i nie tylko. W doktrynie polskiej zauważa się, że instytucja wyczerpania autorskich praw majątkowych została ustanowiona głównie dla realizacji zasady pewności obrotu prawnego egzemplarzami utworów i poszanowania prawa własności wobec tych egzemplarzy[26]. Prawo wyczerpania w Polsce jest bowiem ściśle powiązane z prawem wprowadzenia nośnika utworu do obrotu[27], a pośrednio – także z prawem zwielokrotnienia utworu i prawem jego utrwalenia[28], a w szerszym kontekście – z prawem publikacji[29]. Podobnie w prawie niemieckim wskazuje się, że uzasadnieniem dla konieczności ustanowienia wyczerpania jest ochrona prawa własności, ułatwienie obrotu gospodarczego oraz wynagrodzenie autorskie[30]. W świetle konwencji berneńskiej twierdzi się, że podlegające wyczerpaniu prawo dystrybucji (w Polsce wprowadzania do obrotu) podlega jednak dość ograniczonej ochronie. Uważa się bowiem, że powinno być ono postrzegane w szerszym kontekście niż tylko prawnym, a więc także ekonomicznym i socjalnym. Jego wykonywanie przez autora/autorkę może mieć doniosłe skutki praktyczne i wywołać efekt quasi-monopolistyczny i antykonkurencyjny. Przykładowo, wskazuje się, że monopol autorski w zakresie prawa dystrybucji może prowadzić do podziału terytorialnego rynku, wytworzenia sztucznych zależności między dystrybucją określonych tylko kopii utworów przy wyłączeniu dystrybucji innych kopii utworów. Miałby o tym decydować arbitralnie autor[31]. Właśnie w tym kontekście kluczową rolę ograniczającą wskazane praktyki może pełnić doktryna wyczerpania praw autorskich, a więc swoiste pozbawienie autora/autorki prawa autorskiego do utworu zawartego w konkretnym nośniku (egzemplarzu)[32]. Trzeba także wskazać, że instytucja wyczerpania i jej ramy zostały pozostawione, co do zasady, ustawodawstwu wewnętrznemu[33].

2. Model biznesowy obrotu kopiami programów komputerowych – przykłady

Klasyczny obrót programami komputerowymi (w terminologii prawnoautorskiej „wprowadzenie do obrotu”) polega na udostępnieniu przez uprawnionego oprogramowania w postaci sporządzonej na nośniku (CD, DVD itp.), jego kopii i udzieleniu nabywcy licencji na korzystanie lub przeniesieniu na niego – co rzadsze – majątkowych praw autorskich. Model ten nie rodzi wątpliwości i uznaje się, że wprowadzenie nośnika oprogramowania do obrotu[34] przez uprawnionego lub za jego zgodą wyczerpuje jego majątkowe prawo autorskie do tego nośnika, tj. prawo wyrażania zgody jego dalszą odsprzedaż. Istnieją także inne, rzadsze formy obrotu programami komputerowymi. Przykładowo, polegają one na zainstalowaniu kopii-matki programu na serwerze centralnym i udzielaniu przez twórcę tzw. wieczystych licencji stanowiskowych w określonej liczbie. Program jest zatem instalowany na twardym dysku każdego stanowiska komputerowego za pośrednictwem połączenia sieciowego w sieci wewnętrznej Intranet. W obrocie elektronicznym oferowane są także „kopie” programów komputerowych, przekazywane odbiorcy on-line „na wieczyste korzystanie” i instalowane przez niego na twardym dysku komputera. W literaturze niemieckiej i austriackiej wskazano, że z różnych powodów, np. restrukturyzacja, zlikwidowanie miejsc pracy, upadłość, zorganizowana sprzedaż przedsiębiorstwa, może zrodzić się pytanie o losy nabytych „nośników licencji wieczystych”[35]. Jak wskazano, nie ma wątpliwości co do losów nośników nabytych w pierwszym z prezentowanych modeli biznesowych. Istnieją jednak bardzo poważne wątpliwości co do legalności obrotu tymi nośnikami w drugim i trzecim z zaprezentowanych modeli. Czy chodzi tu o prawnie relewantny obrót egzemplarzami utworów, do których prawa zakazowe twórcy się wyczerpały, czy też przysługuje mu prawo do udzielenia kolejnej zgody na eksploatację programu komputerowego? Z jakiego rodzaju egzemplarzami mamy do czynienia? Czy chodzi o egzemplarze, czy egzemplarze „sieciowe” lub „cyfrowe”? Czy ograniczenia umowne odnoszące się do dalszego obrotu „egzemplarzami cyfrowymi” oprogramowania są dopuszczalne na gruncie wyłącznego prawa autorskiego?

3. Wyczerpanie praw autorskich do kopii programu komputerowego udostępnionego on-line w poglądach literatury światowej i polskiej – zarys

a. Niektóre poglądy literatury polskiej

W Polsce dominuje pogląd, że prawo wprowadzenia do obrotu nie znajduje żadnego zastosowania do przekazywania dzieła on-line bez użycia trwałego egzemplarza[36]. Uważa się, że prawo to nie może ulegać wyczerpaniu nawet wtedy, gdy użytkownik wykona własną kopię „w zgodzie z zezwoleniem uzyskanym od twórcy”[37]. Wywodzi się wręcz, że w serwisach on-line „Rozróżnianie w przypadku programów komputerowych i baz danych pierwotnego egzemplarza i dalszych kopii nie ma żadnego uzasadnienia praktycznego”[38]. Przekonuje się wreszcie, że „Nie dochodzi do wyczerpania prawa w przypadku <<sprzedaży>>, polegającej na udostępnieniu utworu przez Internet”[39]. Niektórzy autorzy zwracają jednak uwagę, z powołaniem na doktrynę niemiecką, że transakcje dokonywane w sieci Internet są funkcjonalnie w pełni równoważne ze sprzedażą egzemplarza dzieła, z kolei nabywca „egzemplarza cyfrowego” często nie ma świadomości jego źródła[40]. Powyższe poglądy można uznać za tradycyjne i dominujące w Polsce.

b. Niektóre poglądy doktryny i orzecznictwa w USA

Mimo wskazania dotychczas głównie na literaturę kontynentalną, analizę poglądów zasadności rozciągnięcia instytucji wyczerpania APM na „egzemplarz cyfrowy” programu komputerowego warto oprzeć także o przykład Stanów Zjednoczonych Ameryki. Jakkolwiek analogia wywodzona z porównania instytucji „first sale” w świetle systemu common law i „wyczerpania” (ang. exhaustion) na tle prawa kontynentalnego może niekiedy zawodzić, nie wolno jednak tracić z pola widzenia faktu, że USA były pierwszym krajem na świecie, które uznało prawo autorskie programu komputerowego za godne rejestracji[41] oraz – co istotniejsze – są od 1.03.1989 r. stroną konwencji berneńskiej, a od 6.03.2002 r. także Traktatu WIPO o prawie autorskim z 1996 r.[42]

W USA, począwszy od 1995 r., zaczęto się interesować rozciągnięciem prawa wprowadzenia do obrotu (ang. distribution right) także na elektroniczny przekaz utworów. W 1995 r. Kongres zmienił sekcję 115 prawa autorskiego USA przyjmując tzw. Sound Recordings Act, którym wprowadzono licencję przymusową dla odbiorcy przekazu (konsumenta) (ang. compulsory license), obejmującą „cyfrowe przekazy fono-płytowe” (ang. digital phonorecord deliveries). Próby wprowadzenia szerszych zmian, zmierzających do zdecydowanego oderwania egzemplarzy od ich wyłącznie materialnego substratu w ramach prawa dystrybucji, nie doszły do skutku, choć podjęto w 1996 r. pewne wysiłki w kierunku zmiany sekcji 106 (3) prawa autorskiego USA[43]. Wprawdzie w 1997 r. Sąd Najwyższy USA w sprawie Playboy Enterprises v. Frena (839 F. Supp. 1552 (M.D. Fla. 1993) uznał, że uploading utworów na stronę internetową BBC w celu ich odpłatnego udostępniania narusza prawo autorskie do „wyświetlania/pokazywania” utworów (ang. display right), jednak doktryna przyjęła, iż wprawdzie wynik sporu jest poprawny, jeśli chodzi o efekt końcowy, ale bazuje on na zupełnie nieprawidłowym rozumowaniu[44]. W tym kontekście wskazuje się jednak, że nowe prawo „making available” jest zniekształconą (ang. distrorted) wersją prawa dystrybucji (wprowadzenia do obrotu)[45]. Wreszcie podnosi się, że sekcja 109 amerykańskiej ustawy o prawie autorskim, jeśli chodzi o wyczerpanie (ang. first sale/exhaustion), jest neutralna technologicznie, a więc nie czyni rozróżnienia między egzemplarzami (ang. copies) cyfrowymi i analogowymi[46]. W raporcie Copyright Office do art. 109 Digital Milenium Copyright Act (dalej jako DMCA) dla sekcji 109 ustawy wyjaśnia się, że końcowy produkt transmisji elektronicznej jest nową kopią (nowym egzemplarzem) w posiadaniu nowej osoby. Dalej wskazuje się, że oczywiście przekazujący egzemplarz dzieła twórca zatrzymuje u siebie swój egzemplarz jako swoistą kopię bezpieczeństwa.

Jednak niezależnie od powyższego, nie ma mowy o powstaniu efektu wyczerpania prawa, jeżeli nabywca egzemplarza nie nabył również jego własności <<sekcja 109 (d)>>[47].

Kryterium przeniesienia prawa własności egzemplarza utworu na nabywcę jest kluczowe w USA, jeśli chodzi o kopie programów komputerowych, a to z uwagi na głównie licencyjny charakter obrotu tymi prawami – zwłaszcza że obrót oprogramowaniem odbywa się najczęściej z tzw. półki sklepowej (ang. off-the-shelf), choć coraz części bywa wypierany przez sprzedaż on-line. Doktryna w USA wskazuje, że postanowienia umowy licencyjnej mogą próbować ograniczać pewne warunki obrotu kopiami oprogramowania dystrybuowanymi on-line, ale wcale nie oznacza to, iż można, z uwagi na ich nieprzestrzeganie, skarżyć naruszenie praw autorskich, gdyż te ostatnie się wyczerpują. Autor nie może po prostu odwołać egzemplarzy z rynku[48].

c. Niektóre poglądy doktryn austriackiej i niemieckiej oraz orzecznictwa

Przedstawione powyżej skrótowo zestawienie poglądów i praktyki orzeczniczej w USA jest o tyle istotne, że zaprezentowane tam zdania, mimo pewnej niejednoznaczności w zakresie rozumienia prawa dystrybucji (wprowadzenia do obrotu), wskazują na stopniowe „odrywanie” pojęcia egzemplarza od jego wyłącznie materialnego substratu. W.F. Patry w przytaczanej tu obszernie publikacji zauważa, że doktrynę wyczerpania prawa w Unii Europejskiej stosuje się jedynie do każdej materialnej kopii utworu sprzedanej uprzednio (ang. first sold) na terytorium UE[49].

Ostatnio jednak, m.in. w świetle prawa unijnego, dostrzega się i szeroko uzasadnia możliwość rozciągnięcia instytucji wyczerpania praw autorskich do programu komputerowego także na obrót on-line. Stało się to głównie za sprawą orzecznictwa niemieckiego i dwóch sprzecznych ze sobą wyroków z 2006 r. W pierwszym z nich krajowy sąd wyższy (Oberlandesgericht) w Monachium uznał, że nie ma możliwości przeniesienia instytucji wyczerpania praw do programu komputerowego na obrót on-line. Z kolei sąd krajowy (Landgericht) w Hamburgu stwierdził coś zupełnie odmiennego[50].

W związku z pojawiającymi się już wcześniej wątpliwościami co do możliwości wyczerpania praw autorskich on-line[51], poważna część doktryny niemieckiej przyjęła, że § 69 c ust. 3 zd. 2 UrhG, wzorowany prawie wiernie na art. 4 ust. 3 dyrektywy 91/250/EWG (obecnie dyrektywy 2009/24/WE), dopuszcza per analogiam wyczerpanie on-line „egzemplarza cyfrowego” oprogramowania w razie jego sprzedaży przez uprawnionego lub za jego zgodą[52]. Wskazuje się, że przesądzają o tym zarówno dyrektywa 2001/29/WE o prawie autorskim w społeczeństwie informacyjnym[53], dyrektywa 96/9/WE[54] w sprawie ochrony prawnej baz danych, jak i luka w UrhG spowodowana w sposób niezamierzony (niem. Planwidrigkeit) przez niemieckiego ustawodawcę[55]. Dodatkowo podkreśla się, że inna konkluzja byłaby nie do pogodzenia z pierwotnym prawem unijnym, a więc swobodą przepływu towarów i zakazem ograniczeń ilościowych i ograniczeń o podobnym skutku (art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską – dalej jako TWE[56]). Należy nadmienić, że ten przepis TWE, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem unijnym, stosuje się bezpośrednio[57]. Nie wchodząc tu, z uwagi na ograniczone ramy artykułu, w szczegółowe rozważania racji stron, można skrótowo stwierdzić, że zwolennicy wyczerpania on-line przywołują, iż dyrektywa 2001/29/WE wskazuje jedynie na wyczerpanie usług świadczonych on-line, a nie przekazywanych tą drogą „egzemplarzy cyfrowych”, które są instalowane na komputerze odbiorcy. Dyrektywa 2001/29/WE ma być w tym zakresie zbieżna z postanowieniami dyrektywy o ochronie baz danych oraz eksploatacją tzw. usług społeczeństwa informacyjnego według jeszcze innych dyrektyw unijnych[58]. Uważa się również, że kryterium „sprzedaży egzemplarzy” (niem. Veräußerung der Vervielfeltigungsstücke) zawarte w § 69 c ust. 3 zd. 2 UrhG dotyczy stosunków zobowiązaniowych, a nie rzeczowych (praw wyłącznych)[59].

Są jednak zdecydowane głosy, które nie dopuszczają wyczerpania praw autorskich do oprogramowania on-line. Uważa się, że argument per analogiam nie może być interpretowany rozszerzająco, a twórcy powinna przysługiwać kontrola nad krążącymi on-line kopiami cyfrowymi, gdyż w środowisku tym jest on szczególnie narażony na naruszenia. Pewnym remedium powinny być więc rozbudowane systemy Digital Rights Management, a nie, de lege lata, instytucja wyczerpania[60].

d. Próba analizy możliwości wyczerpania on-line w świetle prawa autorskiego – zarys/uwagi praktyczno-prawne

Podobnie, jak w prawie niemieckim, polski ustawodawca prawie wiernie przeniósł do prawa autorskiego z 1994 r. postanowienia dyrektywy o prawnej ochronie programów komputerowych. Jednak z mocy nowelizacji z 9.06.2000 r. postanowienia art. 74 ust. 4 pkt 3 zd. 2 zostały uchylone. Przewidywały one, że: „wraz z pierwszą sprzedażą egzemplarza, na którym program został utrwalony, przez uprawnionego lub za jego zezwoleniem, wyczerpuje się prawo do rozpowszechniania tego egzemplarza (…)”. Przepisy szczególne uchylono, a więc od tego czasu zastosowanie znalazły przepisy ogólne o wyczerpaniu, tj. art. 51 pr. aut. W obecnym brzmieniu przewiduje on, że: „wprowadzenie do obrotu oryginału albo egzemplarza utworu na terytorium Europejskiego Obszaru Gospodarczego wyczerpuje prawo do zezwalania na dalszy obrót takim egzemplarzem na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (…)”. Wprowadzenie egzemplarza utworu do obrotu powinno nastąpić przez uprawnionego lub za jego zgodą wraz z jednoczesnym przeniesieniem własności egzemplarza (art. 6 ust. 1 pkt 6 pr. aut.).

To ostatnie kryterium (przeniesienia prawa własności egzemplarza) zachodzi dla obrotu oprogramowaniem najczęściej przy przeniesieniu majątkowych praw autorskich na nabywcę. Powstaje jednak pytanie, czy zachodzi także w razie udzielenia temu nabywcy on-line licencji na korzystanie z oprogramowania przez czas nieokreślony i zainstalowania przez niego na twardym dysku „egzemplarza” pozyskanego tą drogą. Czy wreszcie nabywca tzw. licencji stanowiskowej musi – w razie braku zainteresowania „przyznaną” mu liczbą licencji – zwracać licencjodawcy niewykorzystane „stanowiska”, za które zapłacił? Czy w konsekwencji licencjodawca może „odwołać z rynku” udzielone wcześniej licencje stanowiskowe[61]? Jeśli uznać, że przeniesienie prawa własności „egzemplarza cyfrowego” jest jednak – co do zasady – dopuszczalne on-line, to będzie to miało bezpośrednie przełożenie na instytucję wyczerpania[62].

Moim zdaniem, nie ma de lege lata mocnego uzasadnienia dla twierdzenia, że nie jest możliwy obrót egzemplarzem utworu on-line, a dochodzi tam jedynie do udostępnienia utworu „w miejscu i czasie” jako formy rozpowszechnienia w Internecie[63]. To dwie funkcjonujące obok siebie „formy obrotu”. Pierwsza forma (wprowadzenie do obrotu on-line) może implikować korzystanie z „egzemplarza cyfrowego”, z konsekwencjami dla jego wyczerpania, druga zaś forma (udostępnienie egzemplarza utworu „w miejscu i czasie”) będzie „jedynie” usługą społeczeństwa informacyjnego.

Usługi takie świadczone są często np. w postaci udostępniania baz danych zawierających informację prawną. Tego typu usługa polegałaby, przykładowo, na umożliwieniu „czytania” on-line za pomocą specjalnego urządzenia. Po jego wyłączeniu egzemplarz sieciowy książki ulegałby usunięciu z pamięci RAM urządzenia. Urządzenie to nie zawierałoby możliwości zapisywania utworu na dysku twardym ani innym nośniku danych.

Nie ma zatem wątpliwości, że udostępnienie takiej bazy, nawet w celu „ściągnięcia”, a raczej „czytania” pewnych treści (np. artykułów czy oprogramowania) nie wyczerpuje prawa twórcy. Jeżeli jednak udostępnione tą drogą egzemplarze znajdą się np. na dysku twardym komputera licencjobiorcy (korzystającego z bazy danych), to nie będą objęte prawem zakazowym licencjodawcy, co spowoduje, że obrót nimi (np. sprzedaż komputera zawierającego zainstalowane pliki) nie będzie naruszać majątkowych praw autorskich twórcy do „ściągniętych” egzemplarzy. Oczywiście licencjodawcy mogą próbować nakładać na licencjobiorców ograniczenia umowne co do dalszego obrotu ściągniętymi i zapisanymi egzemplarzami cyfrowymi, jednak pozostaną one skuteczne, co najwyżej, w sferze zobowiązaniowej.

Z powyższego wynika, że być może należałoby, dla celów wyczerpania, odróżniać „egzemplarz cyfrowy”, czyli ten mogący ulec utrwaleniu/zwielokrotnieniu na jakimkolwiek nośniku danych, od „egzemplarza sieciowego”, który krążąc po sieci, niejako w oderwaniu od materii, nie ulegałby wyczerpaniu, zgodnie z postanowieniami art. 3 ust. 3 dyrektywy 2001/29/WE[64].

Uwagi końcowe

Praktyczne ramy niniejszego artykułu nie pozwalają na wyczerpujące przedstawienie zasygnalizowanej tu jedynie problematyki. Wydaje się jednak, że „definitywne” oderwanie egzemplarza od jego wyłącznie materialnej postaci jest tylko kwestią czasu[65].

Janusz Piotr Kolczyński

Niniejszy artykuł powstał na kanwie prezentacji i wykładu wygłoszonego przez autora w czasie konferencji „Main Trends in IP Law”, Gdańsk 13—1 7.05.2009. Artykuł w nieco zmienionej wersji został uprzednio opublikowany w Przeglądzie Prawa Handlowego nr 1/2010.

---

[1] Wątpliwości w związku z objęciem ochroną programów komputerowych przez system prawa autorskiego zostały przedstawione przez A. Dietza w 1986 r., który posłużył się wtedy przenośnią „konia trojańskiego” – podaję za: S. Sołtysiński, Protection of Computer Programs: Comparative and International Aspects, „International Review of Intellectual Property and Competition Law” 1990/1, przyp. 28, który przywołuje niepublikowany materiał A. Dietza, Copyright Protection for Computer Programs: Trojan Horse or Stimulus for the Future Copyright System? – an unpublished paper delivered at the Stanford Conference on the Legal Protection of Computer Software. Palo Alto. July 22—24 1986. at 6.

[2] Ustawa z 4.02.1994 r. o prawie autorskim (Tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 ze zm.) – dalej jako pr. aut.

[3] Ustawa z 26.06.1976 r. – Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 ze zm.) – dalej jako k.p.

[4] Podobnie L. Jaworski, Twórczość pracownicza, Warszawa 2003, s. 96-97.

[5] Por. E. Traple, w: J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz, E. Traple, Prawa autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, Warszawa 2005, s. 111, nb. 18. Należy wskazać, że w poprzednich wydaniach komentarza pogląd ten był przyjmowany jako dotyczący wszystkich autorów komentarza, o czym świadczy sformułowanie „naszym zdaniem”. W najnowszym, IV wydaniu sformułowanie to uległo zmianie na „moim zdaniem”.

[6] Jak mi wskazała autorka poglądu o licencyjnym charakterze „prawa do wykonywania”, art. 6^bis konwencji berneńskiej z 24.07.1971 r. (tzw. Akt Paryski – Dz. U. z 1990 r. Nr 82, poz. 474 załącznik), nie wyłącza przenoszalności prawa do integralności.

[7] Por. J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Warszawa 2008, s. 94. Autorzy ci zajęli zdecydowane stanowisko o majątkowym charakterze prawa zależnego, przywołując jednocześnie (s. 95) odmienne stanowisko Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 31.01.1997 r. (IACr 1039/96), niepubl., uznające mieszany majątkowo-osobisty charakter prawa zależnego. Podkreślają oni jednocześnie, że udzielenie zezwolenia na wykonywanie prawa do dzieła zależnego może się zbiegać z realizacją autorskich uprawnień o charakterze osobistym. Jak się wydaje, autorom tym może chodzić zarówno o uprawnienia twórcy utworu pierwotnego, jak i zależnego. Moim zdaniem, wyrazem tych uprawnień w odniesieniu do twórcy utworu pierwotnego jest art. 2 ust. 3 zd. 1 pr. aut.

[8] E. Traple uważa, że „Wątpliwe wydaje się (…) dopuszczenie możliwości umownego zrzeczenia się wspomnianego prawa odstąpienia w razie niepodjęcia rozpowszechniania. Wobec bezwzględnego w tym zakresie charakteru wspomnianego przepisu zrzeczenie takie należałoby uznać za sprzeczne z prawem”.

[9] Według poglądu J. Barty i R. Markiewicza, w: Prawo…, Warszawa 2008, s. 94 (por. także przypis 7 powyżej).

[10] Polska doktryna tak szerokie ograniczenie osobistych uprawnień autorskich wiąże z ograniczeniem w sferze majątkowej, tj. art. 75 pr. aut. Wskazuje się, że brak ograniczenia praw osobistych mógłby utrudnić korzystanie z programu komputerowego (por. D. Flisak, Utwór multimedialny w prawie autorskim, Warszawa 2008, s. 88 i powołana tam literatura). Tak szerokie wyłączenie praw osobistych do programów komputerowych nie jest znane np. niemieckiej ustawie o prawie autorskim – ustawa z 9.09.1965 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Urheberrechtgesetz – BGBl. I s. 1273), ostatnio zmieniona przez art. 83 ustawy z 17.12.2008 r. (BGBl. I s. 2586), gdzie prawo do opracowań programów komputerowych z § 39 UrhG jest uznawane za uprawnienie o tzw. charakterze idealnym (niem. ideele Rechte), a więc osobistym w szerszym ujęciu (niem. im weiten Sinne) i, na zasadach ogólnych, stosowane do programów komputerowych, choć z możliwością jego umownego zrzeczenia się (por. T. Hoeren, w: P. Möhring/K. Nicolini, UrhG Kommentar, Beck-online, 2 wyd. Vahlen Verlag 2000, Erläuterungen zu § 69 b, Urheber in Arbeits- und Dienstverhältnissen, nb. 17. W zakresie umownego zrzeczenia się uprawnień osobistych autora por. przytoczony tamże pogląd G. Schrickera wyrażony w księdze pamiątkowej na cześć H. Hubmana). W zakresie możliwości zrzekania się praw osobistych i ich wyzbycia się w prawie niemieckim por. także A. Dietz, w: G. Schricker (red.), Urheberrecht, Kommentar, Monachium 1999, Vor. § 12 ff, s. 249, nb. 17. Polskie sądownictwo, wychodząc jednak z innej niż monistyczna koncepcji praw autorskich, dopuściło niedawno możliwość zobowiązania się autora do niewykonywania swoich praw osobistych (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 14.05.2007 r. (I ACa 668/06), OSA 2008/12, poz. 39). W wyroku tym stwierdzono, że: „Przy zachowaniu zasady niezbywalności autorskich praw osobistych dopuszczalne jest zrzeczenie się przez twórcę wykonywania części tych praw na rzecz osób trzecich, w tym przedsiębiorców”.

[11] Podobnie, jednak nie w odniesieniu do art. 2 pr. aut. E. Wojnicka, System Prawa Prywatnego, Prawo autorskie, t. 13, Warszawa 2007, s. 264, nb. 60.

[12] Por. E. Wojnicka, System…, s. 263, nb. 60. Jak się wydaje, autorka wiąże funkcjonalnie pojęcie „nadzór autorski” z art. 60 pr. aut. z nadzorem autora nad sposobem korzystania z dzieła z art. 16 pkt 5 pr. aut.

[13] J. Barta i R. Markiewicz twierdzą jednak, że „wykonywanie prawa autorskiego do dzieła zależnego jest realizacją uprawnień o charakterze majątkowym. Dominuje tu bowiem majątkowe uprawnienie, zapewniające wyłączność decydowania o rozpowszechnianiu utworów, także w obrębie opracowań” (por. J. Barta, R. Markiewicz, Prawo…, s. 94.). Jeśli przyjąć, iż prawo do rozpowszechniania utworu, także w obrębie opracowań, ma zdecydowanie majątkowy charakter, to powstaje pytanie, jak się ma do tego zdecydowanie osobiste uprawnienie autora do decydowania o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności w sytuacji, w której – zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 3 pr. aut. – utworem rozpowszechnionym jest utwór, który za zezwoleniem twórcy został w jakikolwiek sposób udostępniony publicznie. Moim zdaniem, prawo do rozpowszechniania utworu (także z obrębie opracowań) ma swoje źródło w prawie osobistym autora do pierwszego udostępnienia utworu publiczności, i choćby z tego powodu – jak się wydaje – dominuje tu uprawnienie o charakterze osobistym niż, jak chcą – wskazani powyżej – autorzy przeciwnego poglądu, uprawnienie majątkowe. Wydaje się, że dominująca funkcja osobista prawa do rozpowszechniania utworu uwypukla się zwłaszcza w brzmieniu art. 2 ust. 3 zd. 1 i art. 60 ust. 1 zd. 1 pr. aut w związku z ustępem drugim tego artykułu, gdyż w obu przypadkach jest mowa o chwili sprzed rozpowszechnienia utworu. Można mieć jednak wątpliwości, czy z uwagi na różny zakres podmiotowy obu wyżej wymienionych przepisów ich porównanie dla celów wykazania, że należą do sfery praw osobistych twórcy, jest zasadne. Wątpliwość dotyczyłaby jednak raczej art. 60 ust. 1 zd. 1 pr. aut. w zw. z ustępem drugim tego artykułu, gdyż wspomina on o „korzystającym z utworu”, a nie twórcy sensu stricto. A jednak wskazuje się wyraźnie (por. E. Wojnicka, System…, s. 263-264, nb. 60), że art. 60 pr. aut. należy zdecydowanie do praw osobistych.

[14] E. Wojnicka uznała, że funkcją art. 16 pkt 5 pr. aut. jest „zapewnieni(e) twórcy możności decydowania o postaci utworu w każdym stadium jego powstawania i rozpowszechniania” (por. E. Wojnicka, System…, s. 262). Autorka stwierdza też, że: „Wytyczenie obszaru prawa do nadzoru nad sposobem korzystania z dzieła wymaga zawsze stałego rozgraniczania sfer wolności różnych osób” (por. E. Wojnicka, System…, s. 264, nb. 60).

[15] Podobnie, choć nie wprost, J. Barta, R. Markiewicz, Komentarz…, s. 140, pkt 12. Autorzy ci wychodzą z założenia, że katalog autorskich praw osobistych jest obecnie na tyle szeroki, że na razie nie ma potrzeby jego rozbudowywania; jak się wydaje, w oparciu o praktykę stosowania prawa. E. Wojnicka wyodrębniła 9 autorskich praw osobistych i stwierdziła, że jest to wyliczenie wyczerpujące. Autorka uznała, że: „Wymienione prawa podmiotowe pokrywają cały obszar osobistych interesów twórcy. Nie ma innych prawnie chronionych interesów niematerialnych twórcy, które mogłyby i powinny zostać objęte ochroną prawnoautorską” (por. E. Wojnicka, System…, s. 241).

[16] Słusznie zwróciła mi uwagę E. Traple, że przy jasnej treści art. 74 ust. 4 pkt 2 pr. aut., który dopuszcza jako APM prawo do tłumaczenia, przystosowywania, zmiany układu lub jakichkolwiek innych zmian w programie komputerowym, konflikt APM pracodawcy z prawem osobistym twórcy z art. 2 ust. 3 zd. 1 pr. aut. (przy mieszanym, tj. osobisto-majątkowym rozumieniu „prawa do wykonywania”) rodziłby sytuację kolizji dwóch praw podmiotowych. Pozostaje kwestią na razie nierozstrzygniętą, któremu prawu sąd przyznałby prymat jako prawu o pełniejszej treści.

[17] Na marginesie należy wskazać, że koncepcja wyłącznie majątkowego charakteru praw zależnych jest nieznana prawu szwajcarskiemu, które – podobnie do prawa polskiego i w przeciwieństwie do prawa niemieckiego – wychodzi z dualistycznego modelu praw autorskich. W prawie szwajcarskim prawo zależne ma charakter mieszany. Dopuszcza się bowiem ich (praw zależnych) zbycie (zgodę na wykonywanie/korzystanie – niem. Verwendung) przy zachowaniu niezbywalnego osobistego prawa autora do sprzeciwienia się wszelkiej ingerencji w dzieło – także program komputerowy – która może wkroczyć w jego osobowość (niem. Persöhnlichkeit) – por. § 11 szwajcarskiej ustawy o prawie autorskim z 9.10.1992 r. (AS 1993 1798) oraz M.Rehbinder, A.Viganò, URG Kommentar, Zurych 2008, s. 52, 64 oraz 77.

[18] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/24/WE z 23.04.2009 r. w sprawie ochrony prawnej programów komputerowych – wersja skodyfikowana – Dz. U. UE L z 5.05.2009 r. (Dz. U. UE L, Nr 111, poz. 16).

[19] Podobnie J. Barta, R. Markiewicz, Prawo Autorskie i prawa pokrewne. Wprowadzenie, Kraków 2004, s. 79.

[20] J. Barta, R. Markiewicz, Programy komputerowe, „Rzeczpospolita” z 11.10.1994 r., nr 237, s. 16.

[21] Ustawa z 28.10.2002 r. o zmianie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. Nr 197, poz. 1662) – dalej jako nowela z 2002 r.

[22] Obecnie art. 23¹ pr. aut. dodany dopiero ustawą o zmianie ustawy o prawie autorskim z 1.04.2004 r. (Dz. U. Nr 91, poz. 869). Artykuł ten przewiduje, że: „Nie wymaga zezwolenia twórcy przejściowe lub incydentalne zwielokrotnianie utworów, niemające samodzielnego znaczenia gospodarczego, a stanowiące integralną i podstawową część procesu technologicznego oraz mające na celu wyłącznie umożliwienie:

1) przekazu utworu w systemie teleinformatycznym pomiędzy osobami trzecimi przez pośrednika lub

2) zgodnego z prawem korzystania z utworu”.

[23] Por. J. Kolczyński, „Cyfrowe” pola eksploatacji w znowelizowanym prawie autorskim, „Monitor Prawniczy” 2003/18, s. 834—836. Trzeba dodatkowo wskazać, że nowela z 2002 r. weszła w życie w dość specyficznym stanie prawnym. Polska nie była jeszcze członkiem Unii Europejskiej, nie wiązały jej nowe traktaty WIPO o prawie autorskim z 1996 r. oraz o prawach pokrewnych także z tego samego roku ani, tym samym, tzw. uzgodnione deklaracje do nich. Traktat WIPO o prawie autorskim wszedł w Polsce w życie dopiero 23.03.2004 r., a został ogłoszony 28.10.2004 r. w Oświadczeniu rządowym z 28.10.2004 r. (Dz. U. z 2005 r. Nr 3, poz. 13) w sprawie mocy obowiązującej Traktatu WIPO o prawie autorskim, sporządzonego w Genewie 20.12.1996 r.

[24] Trzeba jednak wskazać, że kwestia uznania zwielokrotnienia utworu w pamięci RAM za czynność objętą monopolem autorskim należy do kontrowersyjnych w literaturze światowej. Zwolennikami teorii, że pamięć RAM jest objęta monopolem autorskim, są m.in.: M. Fiscor, ale także S.v.Lewinski i J. Reinbothe (por. np. M. Fiscor, S.v.Lewinski i J. Reinbothe, The WIPO Treaties 1996, Londyn 2002). S. Ricketson, J.C. Guinsburg niejednoznacznie wskazują, że brak kryterium „obrotu” w odniesieniu do zwielokrotnienia w pamięci RAM eliminuje tę formę eksploatacji z zasięgu praw wyłącznych autora „the RAM is not a circulable object” (por. S. Ricketson, J.C. Guinsburg, International Copyright and Neighboring Rights, the Bern Convention and Beyond, Oksford 2006, nb. 11.93). Autorzy wskazują również na ciekawy aspekt, który można by nazwać umownie wykładnią „quasi-historyczną” art. 9 ust. 1 konwencji berneńskiej w kontekście objęcia nim utrwaleń przelotnych w pamięci RAM. Przywołują mianowicie pogląd M. Fiscora mówiący o tym, że fakt objęcia utrwaleń przelotnych konwencyjnym prawem reprodukcji jest oczywisty (ang. obvious). Autorzy wskazują w tym kontekście, że w czasie trwania konferencji dyplomatycznej, której owocem był m.in. traktat WIPO o prawie autorskim, M. Fiscor piastował funkcję asystenta Dyrektora Generalnego WIPO (S. Ricketson, J.C. Guinsburg, International…, s. 685, nb. 11.72, przyp. 314).Interesujące w tym kontekście jest także stwierdzenie sądu landowego w Monachium, który uznał, że ze względów technicznych nie może być mowy o publicznym udostępnieniu utworu w środowisku on line bez jego uprzedniego zwielokrotnienia: Auf Grund der technischen Gegebenheiten ist ein öffentliches Zugänglichmachen ohne eine Vervielfältigung nicht möglich (por. wyrok LG Monachium I z 25.06.2009 r. syg. akt 7 O 4139/08, Onlinenutzungsrechte, opubl. JurPC Web-Dok. 155/2009, ust. 1 – 95).

[25] Por. M. Czajkowska-Dąbrowska, w: System …, s. 830, nb. 143 i tam przyp. 176. Autorka słusznie wskazuje, że: „Nie każde utrwalenie techniką cyfrową musi automatycznie być uznane za egzemplarz (…)”. Jak się wydaje, dopuszcza tym samym, w pewnych okolicznościach faktycznych, takie utrwalenie, które powoduje powstanie „egzemplarza sieciowego” z konsekwencjami dla instytucji wyczerpania, choć wprost o tym nie wspomina. Autorka przywołuje tzw. uzgodnione deklaracje do traktatu WIPO o prawie autorskim z 1996 r., które przez pojęcie „egzemplarz” rozumieją jego materialną postać. W kontekście zwielokrotniania egzemplarzy w pamięci RAM autorka uważa, że „usunięcie w toku obrad z uzgodnionej deklaracji do art. 1(4) wzmianki na temat reprodukcji czasowej jako podlegającej prawu zwielokrotniania, która występowała jeszcze w projekcie przygotowanym na konferencję, świadczy raczej o negatywnym stanowisku uczestników konferencji wobec takiej interpretacji pojęcia zwielokrotniania niż o jej aprobacie” M. Czajkowska-Dąbrowska, w: System …, s. 829, nb. 141. Wskazuje się jednak, że wyżej wymienione deklaracje stanowią pewne minimum ochrony (por. poniżej pogląd M. Fiscora), ale także, że nie oznaczają one, iż kraje, które przystąpiły do konwencji WIPO o prawie autorskim, nie mogą zakwalifikować transmisji cyfrowej jako dystrybucji (wprowadzenia do obrotu) – por. S. Ricketson, J.C. Guinsburg, International Copyright…, s. 697, nb. 11.94. Autorzy ci uznają także, że sformułowanie „egzemplarze”, o którym mowa w art. 6 ust. 1 Traktatu WIPO o prawie autorskim z 1996 r., mieści się w zbiorze utrwaleń (ang. fixations), objętych wyłącznym prawem do zezwalania na reprodukcję na podstawie art. 9 ust. 1 konwencji berneńskiej. Niemniej jednak interpretacja tego sformułowania <<egzemplarze>> powinna zostać oparta wyłącznie o Traktat WIPO o prawie autorskim z 1996 r. (S. Ricketson, J.C. Guinsburg, International Copyright…, s. 697, nb. 11.93). A. Domaniewicz uznała zaprezentowane przeze mnie rozumienie terminu „egzemplarz” za nowatorskie, jednak wskazała, że: „To czy strony uznały egzemplarze sieciowe za egzemplarze w rozumieniu art. 6 u.p.a.p.p., wynikać będzie z wykładni umowy na podstawie artykułu 65 k.c.” (por. A. Domaniewicz, w: Umowy wydawnicze, Warszawa 2008, s. 88). M. Król zauważył, że „(…) uznanie wyłącznie materialnego nośnika za egzemplarz utworu wcale nie jest takie oczywiste” (por. M. Król, Wprowadzenie utworu do obrotu w Internecie, „Przegląd Prawa Handlowego” 2007/12, s. 34—39). Autor przytacza również pogląd M. Fiscora, wyrażony w The law of the Copyright and the Internet, Oksford 2002, s. 486 o tym, że uzgodnione deklaracje do Traktatu WIPO o prawie autorskim „(…) odnosząc się do egzemplarzy utworu jako materialnych nośników, wprowadzają jedynie minimalną ochronę”.

[26] J. Barta, R. Markiewicz, w: J. Barta i in., Komentarz do ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, Warszawa 1995, s. 268, pkt 8.

[27] Słuszne wykazuje się, że sformułowanie, którego używa art. 6 ust. 1 pkt 6 pr. aut., tj. „wprowadzenie utworu do obrotu”, jest nieprecyzyjne, gdyż chodzi o wprowadzenie do obrotu „egzemplarza utworu” – por. E. Traple, w: J. Barta, R. Markiewicz, Komentarz…, pkt 8, s. 427.

[28] Uważa się, że utrwalenie utworu łączy się ze sporządzeniem jego pierwszego nośnika, zaś zwielokrotnienie ze sporządzeniem kolejnych egzemplarzy na podstawie utrwalenia (por. E. Traple, w: J. Barta i in., Komentarz…, pkt 7, s. 423).

[29] Zdecydowanie sporne jest, czy wyczerpanie może dotyczyć także prawa do rozpowszechniania, a jeśli tak, to której jego formy: publicznego wykonania, wystawienia, wyświetlenia, odtworzenia, nadawania i reemitowania, a może publicznego udostępniania utworu w taki sposób, aby każdy mógł mieć do niego dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym. W prawie niemieckim tamtejszy Sąd Najwyższy uznał przykładowo, że wyczerpuje się także prawo do nadawania, co spotkało się jednak z ostrą krytyką z uwagi na „oderwanie” przez ten sąd problematyki wyczerpania od obrotu egzemplarzami (podaję za E. Traple w: System…, s. 184, nb. 98). Dyrektywa 2001/29/WE o prawie autorskim w społeczeństwie informacyjnym (art. 3 ust. 3) dopuszcza pośrednio odniesienie instytucji wyczerpania prawa do uprawnienia wyłącznego „making available”, czyli „publicznego udostępnienia”, uznając, że prawo to się nie wyczerpuje. W tym ostatnim przypadku wskazuje się, że spór o to, czy „prawo publicznego udostępnienia” różni się od prawa dystrybucji, jest raczej sporem akademickim niż ma jakikolwiek walor praktyczny (por. S. Ricketson, J.C. Guinsburg, International Copyright…, s. 697, nb. 11.94).

[30] Chodzi o tzw. Eigentumstheotrie, Verkehrssicherungstheorie, Belohnungstheorie (Entgeldsicherungstheorie, Gewinnbeteiligungstheorie). Tej ostatniej przypisuje się jednak najlżejszy ciężar gatunkowy – por. U. Joos, Erschöpfung des Urheberrechts, Monachium 1991, s. 51.

[31] W Polsce znane są przypadki blokowania dostępu do pewnych kategorii utworów lub wręcz całych serwisów z lokalizacji polskiej. Jak podaje jedna z największych polskich gazet codziennych, „Gazeta Wyborcza” z 4.05.2009 r., Polacy nie mogą np. dokonywać zakupu utworów w e-sklepie – iTunes. Tego typu restrykcje mają dotyczyć całej Europy Środkowo-Wschodniej. „Firma Apple – właściciel iTunes – próbuje się bronić twierdząc, że sprzedaż muzyki i filmów w Internecie podlega ograniczeniom terytorialnym, które wynikają m.in. z praw autorskich. Zdania tego nie podziela jednak Viviane Reding, unijna komisarz ds. społeczeństwa informacyjnego, która stwierdza na łamach „Gazety Wyborczej”, że narodowe przepisy ograniczające licencje do utworów na teren jednego kraju miały sens w czasach „analogowych”, a nie dzisiaj. Współcześnie, gdy konieczność umieszczania materiału na fizycznym nośniku praktycznie nie istnieje, nie ma również przeszkód stojących na drodze do sprzedaży utworów w każdej części świata”. Por. strona: http://interaktywnie.com/newsy/3356-e-sklepy-nie-lubia-polakow.html.

[32] Podobnie S. Ricketson, J.C. Guinsburg, International Copyright…, s. 660, nb. 11.44.

[33] Por. art. 6 ust. 2 Traktatu WIPO o prawie autorskim z 1996 r. oraz art. 6 porozumienia TRiPS, z wyłączeniem art. 3 i art. 4 TRiPS (por. także F. Höhne, w: J.Busche/P.Stoll, TRIPs, Internationales und europäisches Recht des geistigen Eigentums. Kommentar, Kolonia-Berlin-Monachium 2007, s. 165, nb. 7).

[34] Przeniesienie jego własności na nabywcę.

[35] Por. F. Rüffler, Ist der Handel mit gebrauchter Software urheberrechtlich zulässig?, „Österreichische Blätter für gewerblichen Rechtschutz und Urheberrecht” 2008/2, s. 52; A. Wiebe, The Principle of Exhaustion in European Copyright Law and the Distinction Between Digital Goods and Digital Services, „Gewerblicher Rechtschutz-und Urheberrecht. Internationaler Teil” 2009/2, s. 114; O. Sosnitza, Die Urheberrechtliche Zulässigkeit des Handels mit „gebrauchter” Software,„Kommunikation und Recht” 2006/5, s. 206; T. Hoerren, Gutachten zur Frage der Geltung des Urheberrechtlichen Erschöpfungsgrundsatzes bei der Online-übertragung von Computerprogrammen z 17.02.2006 r. oraz T. Hoerren, Ergänzungsgutachten zur Auswirkung der Geltung des unheberrechtlichen Erschöpfungsgrundsatzes bei der Online-übertragung von Computerprogrammen z 6.02.2006 r. oraz T. Hoerren, Ergänzungsgutachten in Sachen UsedSOft ./. Oracle z 12.04.2007 r., por. strona: http://www.usedsoft.com/rechtslage/downloads.html.

[36] Zamiast wielu por. np. E. Traple, w: J. Barta i in., Komentarz…, pkt 8, s. 429.

[37] Tak E. Traple, System…, s. 168, nb. 77.

[38] E. Traple, Komentarz…, nb.76 i tam przyp. 99.

[39] Tak J. Barta i R. Markiewicz, Komentarz…, s. 453, pkt 9. Autorzy wyjaśniają jednak, że nie chodzi im o umowę licencyjną zawieraną przez użytkownika Internetu, ale o umowę o zbieżnych ze sprzedażą skutkach. Wskazują, że nie dochodzi wtedy do przeniesienia własności egzemplarza, ale do „jednostkowego” udostępnienia utworu przez sieć komputerową. Umowę taką autorzy przyrównują do umowy sprzedaży energii określonej przez art. 555 polskiego kodeksu cywilnego.

[40] J. Barta, R. Markiewicz, Komentarz…, s. 104 i tam powołana w przyp. 265 literatura.

[41] W tamtejszym Copyright Office 19.05.1964 r. na podstawie wniosku North American Aviation, Inc. z 30.11.1961 r. prawo autorskie do bardzo krótkiego programu komputerowego stworzonego przez studenta Uniwersytetu Columbia zarejestrowano na podstawie tzw. rule of doubt jako książkę (szerzej: W.F. Patry w: Patry on Copyrights, Nowy Jork, wyd. Thomson West 2007/7 (7-tomowa publikacja wymienno-kartkowa), sekcja 3:71, s. 3.223). W sprawie swoistego „wdzierania się” problematyki ochrony programów komputerowych w „klasyczne” systemy prawnoautorskie por. także S. Sołtysiński, Protection of Computer Programs: Comparative and International Aspects, „International Review of Intellectual Property and Competition Law” 1990/1, E. Ulmer, G. Kolle, Copyright Protection of Computer Programs, „International Review of Intellectual Property and Competition Law” 1983/2, s. 159 oraz V.R.V. Thurman, Der Rechtschutz von Computer-Programmen in den USA, „Gewerblicher Rechtsschutz- und Urheberrecht. Internationaler Teil” 1969/7, s. 207—221.

[42] Traktat Światowej Organizacji Własności Intelektualnej o prawie autorskim sporządzony w Genewie 20.12.1996 r. (Dz. U. z 7.01.2005 r. Nr 3, poz. 12).

[43] Por. W.F. Patry, w: Patry…, 2008/3, § 13.11, s. 13—16.

[44] W.F. Patry, w: Patry…, s. 13—19, z powołaniem w przyp. 13 na opinię prof. R.A. Reese’a przedstawioną w artykule The Public Display Right: The Copyright Act’s Neglected Solution to the Controversy Oper RAM „Copies”, w: University of Illinois Law Review 83,123 n. 158 (2001). W. Patry szeroko przytacza pogląd prof. R.A.Reese’a, wyrażony w wyżej wymienionym artykule, z którego jasno wynika, że obecne (z 2001 r.) brzmienie sekcji 106 (3) prawa autorskiego USA nie daje podstaw do wywodzenia, że prawo dystrybucji obejmuje „obiekty niematerialne”.

[45] W.F. Patry, w: Patry…, § 13.11.50. W. Patry wskazuje, że prowadzenie argumentacji, z której miałoby wynikać, że osoba, z której dysku twardego utwór jest wysyłany, a nie dystrybuowana jego kopia, jest z punktu widzenia technologii i prawa nieprawidłowe. W tym kontekście W. Patry przywołuje bardzo zabawną i wywołującą sugestywny śmiech absurdu scenę z filmu W. Allena z 1971 r. pt. Bananas, tj. dialog Luisa Lassera z Fielding Mellish dot. „give and receive”.

[46] Por. W.F. Patry, w: Patry…, § 13:23, s. 13—47. Autor podaje jako przykład sytuację zakupu iPoda z zawartością w postaci zgranych na niego utworów. Sprzedaż takiego iPoda z zawartością „intelektualną” podlega – jego zdaniem – wyczerpaniu z mocy sekcji 109.

[47] Raport Copyright Office cytuję za W. F. Patrym w: Patry…, § 13:24, s. 13—49), który przytacza obszerne jego fragmenty.

[48] W krytykowanym orzeczeniu Sądu Najwyższego USA w sprawie Adobe Systems, Inc. v. One Stop Micro, Inc. z 2000 r. (84 F. Supp.2d 1086, 53 U.S.P.Q.2d (BNA) 2003 (N.D. Cal. 2000), sąd uznał jednak „ustami” sędziego T.B Dyk’a, że na kopiach oprogramowania autor może zawrzeć pewne ograniczenia dla obrotu oprogramowaniem, na które nie ma wpływu doktryna first sale (wyczerpania) – podaję za W.F. Patry, Patry…, § 13:25, s. 13—52, przyp. 3.

[49] W.F.Patry w: Patry…, (§ 13:37, s. 13—76) przytacza pogląd wyrażony przez S.v.Lewinski w: International Exhaustion of the Distribution Right under EC Copyright Act, 27 European Intellectual Property Review 233-235 (2005), że państwa członkowskie UE oraz Parlament Europejski implementowały prawo dystrybucji oraz jego wyczerpanie wprowadzone w 1996 r. przez Traktat WIPO za pośrednictwem dyrektywy 2001/29/WE o prawie autorskim w społeczeństwie informacyjnym.

[50] Szczegółowe publikatory wyroków w: A. Wiebe, The Principle…, s. 114. Ostatnio możliwość wyczerpania prawa autorskiego dla wprowadzonych do obrotu przez uprawnionego kopii oprogramowania dystrybuowanego on-line wykluczył także sąd wyższy landowy w Düsseldorfie w Niemczech. OLG wykluczył przy tym możliwość zastosowania wykładni celowościowej dla uzasadnienia wyczerpania: Der Begriff des Vervielfältigungsstücks kann nicht “unter Berücksichtigung der Zwecke des Erschöpfungsgrundsatzes” erweiternd ausgelegt werden (por. wyrok OLG Düsseldorf z 29.06.2009 r. sygn. akt I-20 U 247/08, Zur Erschöpfung des Verbreitungsrechts eines Computerprogrammes, opubl. JurPC Web-Dok. 170/2009, ust. 1 – 12.

[51] Por. np. B. Knies, Erschöpfung on-line?, „Gewerblicher Rechtsschutz- und Urheberrecht. Internationaler Teil” 2002, s. 214.

[52] Por. T. Hoeren, Gutachen…, s. 7.

[53] Dz. U. UE L z 2001 r. Nr 167, poz. 10.

[54] Dyrektywa 96/9/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 11.03.1996 r. w sprawie ochrony prawnej baz danych (Dz. U. UE L z 1996 r. Nr 77 poz. 20).

[55] Zob. T. Hoeren, Gutachen…, s. 7.

[56] Obecnie, tj. od. 1.12.2009 r., po zmianach wprowadzonych tzw. Traktatem Lizbońskim z 13.12.2007 r., art. 28 TWE nosi numerację 34. Artykuł ten jest obecnie częścią Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TfUE) – por. wersja skonsolidowana opublikowana w: D.U.UE z 9.05.2008 r. 2008 C115/53.

[57] Szerzej na tle prawa austriackiego zob. w bardzo ciekawym metodologicznie artykule F. Rüffler, Ist der…

[58] Zgodnie z preambułą 17 Dyrektywy 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 8.06.2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym), „Definicja usług społeczeństwa informacyjnego obowiązuje już w prawie wspólnotowym w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. WE L 204 z 21.07.1998 r., s. 37). Dyrektywa zmieniona dyrektywą 98/48/WE (Dz. U. WE L 217 z 5.08.1998 r., s. 18), oraz w dyrektywie 98/84/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20.11.1998 r. w sprawie prawnej ochrony usług opartych lub polegających na warunkowym dostępie (Dz. U. WE L 320 z 28.11.1998 r., s. 54); definicja ta obejmuje wszystkie usługi świadczone normalnie za wynagrodzeniem, na odległość, za pomocą urządzeń elektronicznych do przetwarzania (łącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, na indywidualne żądanie usługobiorcy; usługi te, określone w indykatywnym wykazie w załączniku V do dyrektywy 98/34/WE, które nie obejmują przetwarzania i przechowywania danych, nie są objęte niniejszą definicją”. Z kolei w preambule nr 18 dyrektywy 2000/31/WE stwierdza się, że: „Usługi społeczeństwa informacyjnego obejmują szeroki zakres rodzajów działalności gospodarczej prowadzonych w trybie on-line; takie rodzaje działalności mogą w szczególności polegać na sprzedaży towarów on-line; nie zaliczają się do nich rodzaje działalności takie jak dostawa towarów jako taka lub świadczenie usług off-line; usługi społeczeństwa informacyjnego nie ograniczają się wyłącznie do usług dających sposobność do zawierania umów on-line, ale, o ile stanowią one działalność gospodarczą, dotyczą także usług, które nie są wynagradzane przez tych, którzy je otrzymują, takie jak usługi polegające na oferowaniu informacji on-line lub informacji handlowych lub zapewniających narzędzia umożliwiające szukanie, dostęp oraz pozyskiwanie danych; w usługach społeczeństwa informacyjnego mieszczą się także usługi, które polegają na przekazywaniu informacji poprzez sieć komunikacyjną, na zapewnianiu możliwości dostępu do sieci komunikacyjnej lub na hostingu informacji przekazywanych przez usługobiorcę; transmisje telewizyjne w rozumieniu dyrektywy 89/552/EWG oraz transmisje radiowe nie są usługami społeczeństwa informacyjnego, ponieważ nie są one świadczone na indywidualne żądanie; natomiast usługi przekazywane punkt-punkt, takie jak usługi wideo na żądanie lub przekazywanie informacji handlowych pocztą elektroniczną stanowią usługi społeczeństwa informacyjnego; używanie poczty elektronicznej lub innych równorzędnych środków do przekazywania informacji indywidualnych na przykład przez osoby fizyczne działające poza zakresem ich działalności handlowej, gospodarczej lub zawodowej, łącznie używaniem ich w celu zawarcia umowy między tymi osobami, nie jest usługą społeczeństwa informacyjnego; stosunek umowny między pracownikiem a jego pracodawcą nie jest usługą społeczeństwa informacyjnego; działania, które ze względu na swój charakter nie mogą być wykonane na odległość lub drogą elektroniczną, takie jak ustawowa kontrola ksiąg rachunkowych lub konsultacja medyczna wymagająca fizycznego badania pacjenta nie są usługami społeczeństwa informacyjnego”.

[59] Por. M.M. Walter, w: M.M. Walter (red.), Europäisches Urheberrecht. Kommentar, Wiedeń 2001, s. 179, nb. 41.

[60] Szerzej, A. Wiebe, The Principle… i powoływana tam literatura.

[61] F. Rüfler podaje, że często „czystość” takiego obrotu jest większa niż w przypadku sprzedaży klasycznych kopii oprogramowania. Liczba niewykorzystanych licencji stanowiskowych jest bowiem często poświadczana przez notariusza, co daje licencjodawcy większą „pewność”, gdyż akt notarialny ma moc dokumentu urzędowego (por. F. Rüfler, Ist der Handel…., s. 58, przyp. 60).

[62] Przykładowo M. Czajkowska–Dąbrowska dopuszcza możliwość przeniesienia własności egzemplarza nie tylko w wykonaniu umowy sprzedaży. Por. J. Barta i in. Komentarz…, s. 92, pkt 10.

[63] Nie bez znaczenia jest także argument „z analogii” wywodzony w doktrynie niemieckiej, choć na tle nauki austriackiej F. Rüfler uważa nawet, że argumentu takiego nie ma potrzeby przeprowadzać z uwagi na jasne postanowienia art. 4 lit. c dyrektywy 91/250/EWG (por. F. Rüfler, Ist der Handel …, s. 55). Porównaj także ciekawą w tym kontekście uchwałę polskiego SN z 5.02.1987 r. (III CZP 97/86), OSNCP 1988/2—3, poz. 32.

[64] On-line’owe rozumienie pojęcia „egzemplarz” jest ostatnio uzasadniane w Polsce na tle wykładni funkcjonalnej. Por. T. Targosz, Exhaustion in digital copies – should we choose a functional approach?, materiały konferencyjne, Gdańsk 13—17.05.2009 r.

[65] J.Barta i R.Markiewicz uważają, że na dziś „Rozwiązania szukać można w przypisaniu szerokiego znaczenia pojęciu <<dystrybucja>> (distribution)” (por. J.Barta, R.Markiewicz, Oprogramowanie open source w świetle prawa autorskiego. Między własnością a wolnością, Warszawa 2005, s. 101). Jednocześnie autorzy zauważają, że: „Szersza interpretacja pojęcia <<dystrybucja>> zdaje się odpowiadać praktyce i międzynarodowym językowym (terminologicznym) zwyczajom”. Ta szersza interpretacja zostaje – zdaniem autorów – wzmocniona m.in. amerykańskim rozumieniem pojęcia distribution. Autorzy zauważają także, z powołaniem na konwencję WIPO o prawie autorskim z 1996 r., o której była już mowa powyżej, że pojęcie to [distribution] ma występować w niej w węższym znaczeniu, z czym autor niniejszego artykułu się nie zgadza (por. J.Barta, R.Markiewicz, Oprogramowanie…, s. 157).