W Polsce, choć z pewnym opóźnieniem, Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego ogłosił konsultacje społeczne nad opublikowanym w październiku 2009 r. dokumentem unijnym zatytułowanym Creative Content in a European Digital Single Market: Challenges for the Future (w Polsce: Treści Kreatywne na Cyfrowym Wspólnym Rynku Europejskim: Wyzwania na przyszłość). Do 30 czerwca 2010 r. zainteresowani w Polsce mogli zgłaszać uwagi i komentarze. Minister był szczególnie ciekawy tego, czy polskie środowiska twórcze skłonne będą poprzeć zmiany w zakresie zniesienia terytorialności praw autorskich oraz ustanowienia jednolitego, europejskiego prawa do licencji pan-europejskich? O ile w pierwszej ze spraw głosy środowisk zachowują pewien walor poznawczy, o tyle w ostatniej, tj. postulacie wprowadzenia europejskiego prawa autorskiego, nie pomagają Ministrowi w sformułowaniu stanowiska rządu. Co znamienne, w dyskusji w zasadzie niezauważony (poza zaskakująco wartościowym i wyważonym stanowiskiem zarządu Telewizji Polskiej S.A.), pozostał pierwszy uniwersalny projekt Europejskiego Kodeksu Prawa Autorskiego („EKPA” lub „Kodeks”) powstały w ramach współpracy europejskich środowisk akademickich i opublikowany na stronie copyrightcode.eu w kwietniu 2010 r.
Mowa o inicjatywie tzw. Grupy Wittem (od miejscowości w Holandii) zawiązanej w 2002 r. w celu zbadania możliwości harmonizacji prawa autorskiego w Europie. Grupa skupiła czołowych naukowców europejskich zajmujących się prawem autorskim. Jej powstanie, wsparte finansowo przez rząd holenderski w ramach programu „ITeR”, zainicjowało środowisko akademickie skupione wokół konsorcjum uniwersytetów Radboud z Nijmegen, Amsterdamu oraz Leiden. Do grona doradców z Polski zaproszono prof. Elżbietę Traple z Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie. Nie jest Ona wprawdzie autorem tekstu Kodeksu, niemniej zasiadła w prestiżowym komitecie doradczym (Advisory Committe).
EKPA podjął się regulacji pięciu najbardziej kluczowych zagadnień prawa autorskiego: definicji utworu, kwestii autorstwa, praw osobistych i majątkowych oraz ograniczeń praw autorskich. Warto choćby w zarysach pochylić się nad tymi propozycjami oraz wyjaśnieniami do nich („Wyjaśnienia”):
I. Oryginalność jako przesłanka twórczości – art. 1.1
Kodeks zmierzył się z podstawowym pojęciem prawa autorskiego, czyli utworem. Konstruuje je w oparciu o sformułowanie, które stanowi część unijnego aquis communataire i wynika z trzech dyrektyw: o programach komputerowych z 1991 (2009 – wersja skonsolidowana), o ochronie baz danych z 1996 r. oraz czasie ochrony prawa autorskiego i niektórych praw pokrewnych z 1993 r. (2006 r. – wersja skonsolidowana) dla fotografii.
Ustawodawca unijny używa w tych aktach na określenie oryginalności (przesłanki powstania utworu) konsekwentnie sformułowania:
„własnej intelektualnej twórczości autora”
.
Według EKPA utworem jest więc*:
„każdy wytwór w dziedzinie literatury, sztuki lub nauki, o ile [i tak dalece jeśli] stanowi przejaw własnej intelektualnej twórczości [kreatywności] jego autora”.
W powyższej definicji upatruje się łącznika między anglosaskim „skill and labour”, a kontynentalnym rozumieniem twórczości (por. np. E. Rosati, Originality in US and UK Copyright Experiences as a Springboard for an EU-Wide Reform Debate, IIC 2010, 524, a także Commission staff working paper on the review of the EC legal framework in the field of copyright and related rights z 19.07.2004 r. – SEC(2004) 995).
Jednocześnie EKPA wydaje się odrywać substrat praw autorskich, czyli utwór od jego tradycyjnej, materialnej postaci. Jedynie dla potrzeb wynagrodzenia autorskiego aspekt ten zyskuje na znaczeniu (por. Wyjaśnienia, przyp. 49 i 57).
II. Prawa osobiste – art. 3.1 – 3.6
Pamiętając o art. 6 bis Konwencji Berneńskiej, EKPA proponuje trzy niezbywalne prawa osobiste, przynależne autorowi (osobie fizycznej lub grupie tych osób – art. 2.1.) i możliwe do dochodzenia zasadniczo do chwili jego śmierci lub – w niektórych przypadkach – także po tym czasie przez spadkobierców.
Są to:
1. Prawo do rozgłoszenia utworu (art. 3.2.), czyli:
„prawo do decydowania o tym, czy i jak dokonać pierwszego ujawnienia utworu”.
Mimo niewymienienia w tym przepisie wprost określenia „publicznego” ujawnienia, angielskie sformułowanie „divulgation”, tłumaczone tu jako „rozgłoszenie”, stanowi niewątpliwie o tego publicznym charakterze. Wprawdzie artykuł 6bis Konwencji Berneńskiej nie zawiera podobnego prawa, niemniej uważa się, że „[t]o uprawnienie autora jest częściowo uwzględnione w poszczególnych postanowieniach odnoszących się do praw majątkowych (eksploatacyjnych), a to w art. 10–11ter i art. 14.” (por. J. Barta / R. Markiewicz [w:] System prawa prywatnego, Prawo autorskie, t. 13, 2 wyd., Warszawa 2008, s. 778 i tam przypis nr 38.).
2. Prawo atrybucji [przypisania, uznania autorstwa] – art. 3.3., do którego EKPA zalicza:
- prawo do identyfikacji jako autora dzieła wraz z prawem do wyboru sposobu tej identyfikacji lub pozostania anonimowym; jak wyjaśniają twórcy Kodeksu, należy w tym wypadku uwzględnić rodzaj utworu i odpowiednie zwyczaje; oraz
- prawo do żądania oznaczenia utworu imieniem i nazwiskiem lub tytułem.
3. Prawo do integralności – art. 3.4 – rozumiane jako:
„prawo do sprzeciwiania się wszelkim zniekształceniom, okaleczeniom i innym zmianom lub skrótom pozostającym w związku z utworem, które byłyby krzywdzące dla czci lub reputacji [sławy] autora”.
Według założeń Kodeksu prawo do integralności miałoby trwać do chwili śmierci autora oraz przez późniejszy (bliżej nieokreślony przez Kodeks) czas. Jego miernikiem ma być Konwencja Berneńska, która w art. 6bis przewiduje czas trwania tego prawa co najmniej do chwili wygaśnięcia autorskich praw majątkowych. Wprawdzie autorzy Kodeksu uznają ten okres za zbyt długi, niemniej nie proponują, z braku jednomyślności, konkretnej daty.
4. Ograniczenia praw osobistych
Dochodzenie autorskich praw osobistych może doznać ograniczeń w sytuacji, gdyby mogło to:
„godzić w interesy prawne osób trzecich w rozmiarze, który jest wyraźnie nieproporcjonalny do interesu autora”.
Niezależnie, EKPA dopuszcza możliwość zezwolenia autora na niewykonywanie części swych praw osobistych. Nie może to być jednak zgoda niejednoznaczna lub wynikająca z niedoinformowania, jak również nieograniczona (limited in scope, unequivocal and informed); może wszak chodzić o zgodę dorozumianą, jeśli co innego nie wynika z pisma lub okoliczności sprawy (por. Wyjaśnienia, przyp. 28). Wypada jedynie zasygnalizować, że także polska judykatura dopuściła ostatnio możliwość zobowiązania się autora do niewykonywania praw osobistych (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 14.05.2007 r. (I ACa 668/06), OSA 2008/12, poz. 39).
Zezwolenie autora na niewykonywanie praw osobistych (consent not to exercise) zawarte w art. 3.5 EKPA określane jest w Wyjaśnieniach mianem „zrzeczenia się” (waiver), a działanie podjęte w wąskich ramach zgody uznane za uprawnione (Wyjaśnienia, przyp. 29). Kodeks nie przesądza jednak, czy naruszenie tego przepisu wiązałoby się naruszeniem praw osobistych autora (Wyjaśnienia wspominają jedynie o „naruszeniu” – por. tamże), czy praw obligacyjnych. Innymi słowy EKPA nie przesądza o charakterze prawnym instytucji zrzeczenia (zgody na niewykonywanie) na gruncie ustawodawstwa wewnętrznego. Wyjaśnienia dopuszczają także możliwość kolektywnego zrzeczenia się praw przez autorów reprezentowanych przez związki zawodowe, co nie wyklucza – jak należy sądzić – zrzeczenia się tych praw za pośrednictwem organizacji zbiorowego zarządzania.
Powyższe propozycje (art. 3.6 pkt 1 oraz 3.5), zdają się nawiązywać do monistycznej koncepcji prawa autorskiego, dopuszczającej (jak w prawie niemieckim) możliwość zrzeczenia się praw osobistych, i dualistycznej (reprezentowanej np. przez prawo polskie, szwajcarskie czy francuskie), gdzie taka możliwość została zasadniczo wykluczona.
Prawa osobiste doznają ograniczeń także w razie skorzystania z utworu w ramach dozwolonego użytku (art. 5.6). Chodzi o ograniczenie prawa do rozgłoszenia i atrybucji, gdyby ich wykonywanie okazało się rozsądnie niemożliwe. Także prawa do integralności, gdyby ingerencja w utwór była dopuszczona przez dany akt dozwolonego użytku lub wynikała z racjonalnie zastosowanej techniki jego utrwalenia lub zakomunikowania (art. 5.6. pkt 3).
III. Prawa majątkowe – art. 4.1–4.6
Kodeks wypracował pięć wyłącznych i zakazowych praw autora wyjaśniając jednocześnie, że chodzi o listę zamkniętą (por. Wyjaśnienia, przyp. 37). EKPA zalicza do niej: prawo do reprodukcji (utrwalenia), dystrybucji (wprowadzenia do obrotu), najmu, publicznego zakomunikowania (rozpowszechnienia/udostępnienia) oraz prawo do opracowania utworu w części lub całości. Co znamienne, to ostatnie z praw (prawo zależne) uznano za prawo o zdecydowanie majątkowym charakterze (por. niejednolite stanowisko literatury polskiej w tej sprawie). Mimo zamkniętej listy praw majątkowych uznaje się (por. Wyjaśnienia, przyp. 45), że prawo do publicznego zakomunikowania utworu stanowi formułę otwartą, w co należy wliczyć np. nadawanie (w tym reemisję i retransmisję), publiczne wykonanie i dostęp do utworu „w miejscu i czasie” (Internet).
IV. Ograniczenia praw majątkowych – art. 5.1.-5.8
I w tym przypadku postanowienia EKPA próbują godzić z sobą to, co dotąd niepogodzone, a więc anglosaskie „fair use” z jego kontynentalnym odpowiednikiem, zwanym “dozwolonym użytkiem”. Przyjęta propozycja jest więc kompromisem między zamkniętą listą aktów tego użytku a listą otwartą fair use. Kompromis polega na dopuszczeniu przez EKPA (art. 5.5) odstępstw od listy zamkniętej, jeśli akty korzystania z utworu okażą się podobne do tych zapisanych w EKPA oraz będą do pogodzenia z tzw. trójstopniowym testem legalności zawartym m.in. w Konwencji Berneńskiej (art. 9 ust. 2) i Porozumieniu TRIPS (art. 13).
Opisując akty dozwolonego użytku Kodeks posługuje się kryteriami. W art. 5.1 chodzi o kryterium niskiego (minimalnego) znaczenia eksploatacji, która [i tylko wtedy] może zostać uznana za bezpłatną oraz odbywać się bez zgody autora. Za takie akty eksploatacji EKPA uznaje: tworzenie kopii zapasowej, incydentalne włączenie utworu w inny materiał oraz wykorzystanie utworu dla celów demonstracji i naprawy sprzętu lub rekonstrukcji oryginału utworu albo jego kopii.
Innym kryterium wyłączającym bezprawność eksploatacji podjętej bez zgody twórcy i uzasadniającym niekiedy jej bezpłatność ma być korzystanie z utworu w ramach wolności wypowiedzi i informacji. Kolejnym, korzystanie w celu promocji celów socjalnych, politycznych i kulturalnych. Co interesujące, w grupie tej znalazło się postanowienie dotyczące dozwolonego użytku osobistego w postaci prawa do utrwalenia utworu. Ma być ono dozwolone przy założeniu, że utwór nie pochodzi w sposób oczywisty z pirackiego źródła (art. 5.3. pkt 2 lit. a). Inkaso wynagrodzenia autorskiego miałaby się w tym przypadku zajmować obowiązkowo i na wyłączność organizacja zbiorowego zarządzania (art. 5.7 pkt 2). Ostatnim kryterium jest korzystanie z utworu dla celów zwiększających konkurencję. W tym miejscu znalazło się przykładowo korzystanie z programów komputerowych, baz danych, informacji prasowych, wzorów użytkowych (sztuki użytkowej), czy dzieł naukowych.
***
Omówione skrótowo założenia EKPA są bez wątpienia ważną i śmiałą próbą ujednolicenia prawa autorskiego w Europie. Autorzy Kodeksu nie mają wątpliwości, że szybkie zmiany technologiczne i rozwój cywilizacji wiedzy kreują nieprzewidywalność, na którą projekt ma stanowić odpowiedź optymalnie zbalansowaną i elastyczną. Wyrażają nadzieję, że przygotowane przez nich przepisy zostaną uwzględnione w pracach ustawodawczych Unii Europejskiej.
*Wszelkie tłumaczenia EKPA pochodzą ode mnie.
1 comment
Dyrekcje generalne DG INFSO and DG MARKT Komisji Europejskiej wciąż oceniają uwagi do dokumentu Creative Content in a European Digital Single Market: Challenges for the Future nadesłane przez zainteresowanych. Spośród licznych głosów na szczególną uwagę zasługuje opinia Węgierskiej Rady Ekspertów Prawa Autorskiego („WREPA” lub „Rada”), przekazana unijnej Komisji 5 stycznia 2010 r.
WREPA to ciało zbliżone w kompetencjach do polskiej Komisji Prawa Autorskiego („KPA” lub Komisja), umocowane w węgierskiej ustawie o prawie autorskim z 1999 r. (wersja skonsolidowana z 6.09.2010 r. – art. 101-105A). Rozstrzyga m.in. spory o reemisję w trybie arbitrażowym i znajduje się w strukturach Urzędu Patentowego Węgier, który od 1 stycznia 2011 r. nosi nazwę Urzędu Własności Intelektualnej Węgier.
W zestawieniu z polską KPA, WREPA to organ liczny (200 osób) oraz zaopatrzony w kompetencje opiniotwórcze. W tym kontekście KPA wypada blado. Nie może się wypowiadać we wpływowych gremiach europejskich na tak ważne tematy jak choćby planowane zmiany w europejskim prawie autorskim. Jest także w zasadzie bezużyteczna jako ciało eksperckie w toku postępowania sądowego, nie mogąc wypełniać funkcji biegłego. Nadto, nie wydaje publikacji naukowych oraz (jak dotąd) swego orzecznictwa, które może od niedawna wykładać (art. 1101 ust. 2 pkt 6 PrAut). Zważywszy, że – poza kilkoma wyjątkami – zasiadają w niej uznani prawnicy, znawcy w swej dziedzinie, dziwi, że ten merytoryczny konglomerat ludzi i wiedzy pozbawiony jest jakiegokolwiek wpływu i prawa głosu w debacie publicznej. Moim zdaniem wykonujący te [opiniodawcze] funkcje (głównie przez swych urzędników) Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego, nie jest w stanie wypełnić tej luki.
Natomiast dla WREPA planowane zmiany w europejskim prawie autorskim to potencjalne pole do merytorycznej wymiany poglądów z Komisją Europejską, a przemyślane i ciekawe komentarze Rady do dokumentu Creative Content, zawarte w opinii z 5 stycznia 2010 r. z pewnością zasługują na uwagę i zastanowienie. Nie bez znaczenia jest w tym kontekście także znacząca pozycja szefa Rady dr. Mihály Ficsora w europejskiej nauce prawa autorskiego.
W dokumencie z 5 stycznia 2010 r. Rada krytycznie odnosi się do planów deterytorializacji prawa autorskiego, uznając że właściwa polityka licencyjna oraz prawo prywatne międzynarodowe są wystarczającymi narzędziami regulującymi konflikty prawne. Na zniesienie terytorialności, nie pozwala w szczególności Konwencja Unesco z 20 października 2005 r. w sprawie ochrony i promowania różnorodności form wyrazu kulturowego. Od 18 grudnia 2006 r. obowiązuje ona w Unii, a od 17 listopada 2007 r. także w Polsce. Wprawdzie Unia złożyła do Konwencji deklarację podziału kompetencji między siebie a państwa członkowskie, uwzględniając po swej stronie m.in. dorobek unijny w zakresie praw autorskich. Nie ulega jednak wątpliwości, że w jego ramach nie znajdują się – jak dotąd – przepisy znoszące zasadę terytorialności praw autorskich. Jeśli więc miałoby do tego dojść, oznaczałoby to – zdaniem WREPA – ingerencję w zasady suwerenności i komplementarności ekonomicznej i kulturowej wynikające z Konwencji Unesco. Dlatego uniwersalne i jednolite prawo autorskie jawi się Radzie jako mało realistyczne dla Europy. Na marginesie, także twórcy EKPA nie widzą absolutnej konieczności ujednolicania tego prawa w Unii Europejskiej (por. wstęp do EKPA, drugi akapit, ostatnie zdanie).
Rada zauważa także, że dokument Creative Content nadmiernie uprzywilejowuje pozycję konsumenta, czy tzw.on-line users i [z kontekstu] przedsiębiorcy IT, a nazbyt pobieżnie traktuje o interesach twórców czy uprawnionych oraz nie dość szeroko omawia kwestie różnorodności kulturalnej. Twórcy i uprawnieni mieliby skorzystać z „ruchu” odbywającego się w środowisku on-line głownie przez zagwarantowanie im stosownego wynagrodzenia. Tendencja do zamiany „pakietu praw wyłącznych” na li tylko prawo do wynagrodzenia, budzi – obok modelu obowiązkowego pośrednictwa OZZ – zasadniczy sprzeciw Rady i poważne wątpliwości co do zgodności z prawem unijnym i konwencjami prawno autorskimi. W tym kontekście Rada wytyka dokumentowi także zbytnie zafascynowanie ideami francuskiej inicjatywy nazywanej „misją Zelnika” (od nazwiska Patricka Zelnika, wydawcy i producenta twórczości m.in. Carli Bruni) i opublikowanego 6 stycznia 2010 r. raportu („Raport”) pt. „Twórczość a Internet” (création et Internet), który ma być – zdaniem WREPA – nadmiernie skupiony na kwestiach opodatkowania service providerów. Rada zauważa jednak z zadowoleniem, że raport Zelnika polemizuje z głosami postulującymi wolny dostęp do utworu muzycznego w ramach licencji globalnej za stałą opłatą za dostęp do Internetu.
Nie sposób odmówić Radzie racji. Istotnie, Raport Zelnika nie jest dokumentem prawnym, aby mógł stanowić wiarygodne odniesienie dla kwestii prawnych. Przez swój ankietowy charakter czy indywidualne wywiady (100), oddaje raczej „ducha” branży i rynku francuskiego, niż może wyznaczać nowe standardy prawne dla Europy. Jednak jego niewątpliwym sukcesem jest zidentyfikowanie głównych osi konfliktów między korzystającymi z praw a ich dysponentami. Komisja Zelnika zidentyfikowała bowiem trzy zasadnicze kategorie twórczości, w ramach których dochodzi współcześnie do dysharmonii między usługą świadczoną on-line a przedmiotem ochrony prawno autorskiej. To:
• Utwór muzyczny – uznany za naczelny problem Internetu z uwagi powszechność, łatwość i masowość kopiowania oraz brak mechanizmów należytego wynagradzania twórców, co ma się przekładać na obniżenie chęci „powrotu do twórczości”. Dlatego Komisja Zelnika proponuje wprowadzenie tzw. “Music Online” card dla młodych użytkowników Internetu, współfinansowanej w połowie przez państwo oraz ulgę podatkową dla producentów fonogramów. Zaś w celu zapewnienia zgodności z reżimem praw wyłącznych rozważa obowiązkowe pośrednictwo OZZ na okres próbny trzech lat. Ten ostatni postulat pozostaje zresztą zgodny z duchem EKPA, który przewiduje obowiązkowe pośrednictwo OZZ dla aktów dozwolonego użytku prywatnego (osobistego).
• Utwór kinematograficzny i audiowizualnyvideo on demand przez zwiększenie oferty tytułów w ramach tzw. subskrypcyjnego modelu VOD (SVOD). Ma to być możliwe przez skrócenie okresów niedostępności filmów w ramach VOD z obecnych 48 miesięcy od premiery filmu nawet do 10 miesięcy – jak postuluje Raport (por. także informację i zestawienie tabelaryczne chronologii utworów audiowizualnych kancelarii Hogan Hartson (obecnie Hogan Lovells) z lipca 2009 r. zawarte w:telecommunications, media & entertainment update. Wskazuje się tam na krótsze okresy niedostępności filmów dla VOD we Francji, tj. poniżej 48 miesięcy, w sytuacjach wyjątkowych związanych z pewnymi „operacjami promocyjnymi”). Inną propozycją Komisji Zelnika i Raportu ma być ustalenie przez państwo francuskie niedyskryminacyjnych zasad dostępu do sieci dla konsumentów (we Francji ma chodzić głównie oInternet Protocol Television – IPTV). Raport postuluje także rozszerzenie instytucji damaine public payant na utwory audiowizualne. Także w Polsce utwory te pozostają poza płatnościami na rzecz instytucji państwowych. Płatności dotyczą w Polsce egzemplarzy utworów literackich, muzycznych, plastycznych, fotograficznych i kartograficznych – por. art. 40 PrAut.
• Utwór literacki (książka elektroniczna), który – zdaniem komisji Zelnika – oparł się dotąd niekorzystnej tendencji występującej wśród utworów muzycznych, co ma mieć związek z niemożnością zastąpienia książki papierowej przez jej młodszą, cyfrową odpowiedniczkę; ma to nie potrwać jednak długo. Raport proponuje więc wprowadzenie jednolitej ceny na e-książki pozostające odpowiednikiem wersji analogowych (papierowych), ale oferujących wartości dodane. Jednocześnie postuluje się, aby Francja promowała w Unii Europejskiej „oderwanie” e-książek od ich zaszeregowania jako usługi on-line, szczególnie z podatkowego punktu widzenia. Raport postuluje więc, nawiązując do przykładu Hiszpanii, wprowadzenie obniżonej stawki podatkowej. Chodzi więc o (także podatkowe) zrównanie e-książek z ich „fizycznymi” odpowiednikami. Nadto Raport zauważa potrzebę wprowadzenia jednej platformy zbytu dla e-książek, co ma stanowić wyzwanie bardziej dla państwa francuskiego niż rynku. Wreszcie Raport dostrzega potrzebę pomocy państwa także dla procesu digitalizacji zasobów wydawnictw.
WREPA wytyka dalsze niedoskonałości dokumentu Creative Content, który – jej zdaniem – w oparciu o niewiadome kryteria, wyodrębnia i chce poddać specyficznej ochronie, treści tworzone przez użytkowników Internetu jako tzw.user-generated content. Zdaniem Rady rodzi to konflikt z postanowieniami Konwencji Berneńskiej (art. 12), dot. opracowań, których dokonywanie jako user-generated content miałoby – jak się Radzie wydaje – zostać wyjęte spod kontroli uprawnionych do dzieł pierwotnych.
Poważny zarzut merytoryczny pojawia w związku z konstatacją dokumentu Creative Content, jakoby prawo do wynagrodzenia za korzystanie z fonogramów i artystycznych wykonań, uregulowane w art. 15 Traktatu o artystycznych wykonaniach i fonogramach z 20 grudnia 1996 r. („WPPT”) nie obejmowało nieinteraktywnego, strumieniowego publicznego udostępnienia tych praw. Zdaniem Rady to nieprecyzyjna konkluzja, gdyż nie ma przeszkód, aby przekaz ten objąć traktatowym prawem do wynagrodzenia (art. 15) oraz dyrektywą o najmie (art. 8 ust. 2) (podobnie M.Czajkowska-Dąbrowska, [w:] System prawa prywatnego, Prawo autorskie, t. 13, 2 wyd. s. 842, Nb. 172, która uważa prawo do publicznego udostępnienia za element treści prawa do zakomunikowania / rozpowszechnienia). Można stąd wnioskować, że Rada nie widzi potrzeby dodatkowej obrony interesów finansowych producentów fonogramów oraz artystów wykonawców, których prawa są udostępniane w sieci „w czasie rzeczywistym”.
Konstatacja dokumentu Creative Content o nieobjęciu przez art. 15 WPPT przedmiotów praw pokrewnych prawem do wynagrodzenia za ich udostępnianie w ramach linearnych przekazów strumieniowych dotyczy interpretacji ust. 1 in fine tego artykułu. Przewiduje on, że: „Artystom wykonawcom i producentom fonogramów przysługuje prawo do jednorazowego odpowiedniego wynagrodzenia za bezpośrednie lub pośrednie korzystanie z fonogramów opublikowanych w celach zarobkowych poprzez nadawanie lub jakiekolwiek publiczne komunikowanie”.Sporne jest bowiem, czy nieinteraktywne strumieniowe publiczne udostępnienie praw pokrewnych, za które – zdaniem Komisji Unii Europejskiej – nie przysługuje artystom wykonawcom i producentom fonogramów wynagrodzenie, „pasuje” do kategorii „jakiekolwiek publiczne komunikowanie”, czy też jest np. nadaniem w Internecie „w miejscu i czasie” (chodzi oczywiście np. o tzw. webcasting i art. 6 (i) lub 10 WPPT). Uznanie jednej lub drugiej „drogi” rodzi daleko idące implikacje praktyczne (swoistą cienką linię dostrzega za M.Klothem także M.Czajkowska-Dąbrowską, por. ibidem, s. 849, Nb. 187, różne interpretacje i ich konsekwencje przytaczają również J.Barta, R.Markiewicz, Prawo autorskie, 2 wyd. s. 354 i n. oraz 377).
Komentując zamierzenie rozciągnięcia, za wzorem dyrektywy satelitarno-kablowej z 1993 r., koncepcji prawa „państwa pochodzenia” na środowisko on-line, które ma być dla tych celów „reprezentowane” przez service providerów. Rada zauważa, że koncepcja „jednej licencji u źródła” została skutecznie zablokowana przez Komisję Europejską, która „rozbiła” w decyzji z 16 lipca 2008 r. COMP/C2/38698 – CISAC porozumienie organizacji zbiorowego zarządu o wzajemnej reprezentacji utworów muzycznych. Zamierzeniu temu Rada zarzuca także niedopasowanie do specyfiki niektórych utworów, które mają, oprócz utworów muzycznych, słabo poddawać się zbiorowemu zarządowi. WREPA chodzi tu zwłaszcza o utwory audiowizualne.
Natomiast analizując postulowane przez Komisję UE tzw. alternatywne sposoby wynagradzania, Rada zauważa, że Konwencja Berneńska zasadniczo zakazuje ograniczania praw wyłącznych na rzecz li tylko prawa do wynagrodzenia, wyjątkowo dopuszczając taki scenariusz w art. 11bis(2) i 13 (1) (M.Czajkowska-Dabrowska zauważa, że grę może wchodzić także art. 7 ust. 3 WTC por. ibidem, s. 837 i tam przyp. 195). Wyjątki te należy jednak interpretować także w zgodzie postanowieniami TRIPS (art. 13) i konwencją WIPO o prawie autorskim z 1996 r. („WCT”) – 10 ust. 2, czyli stosując tzw. trójstopniowy test legalności.
Moim zdaniem jednak „obdarzenie” autorów lub innych uprawnionych na gruncie krajowych ustaw autorskich niejako „ponad” wskazane przez Radę minimum konwencyjne, nie jest w pełni wykluczone (oczywiście wówczas, gdy w grę wchodzi zachowanie zasady terytorialności praw autorskich). Z drugiej strony powstaje jednak pytanie o objęcie tym uprawnieniem autorów obcych. Istnieje bowiem w doktrynie daleka niepewność co do tego, czy tzw. „nowe uprawnienia” można objąć powszechną w konwencjach prawno autorskich zasadą asymilacji (traktowania krajowego), z tym skutkiem, że byłyby one dostępne dla obcych autorów np. w Polsce. Wskazuje się, że „(…) obecnie często dochodzi do kreowania nowych uprawnień zredukowanych do roszczeń o wynagrodzenie z tytułu określonej eksploatacji chronionych utworów, roszczeń o dużym ekonomicznym znaczeniu pozbawionych wszakże zindywidualizowanego charakteru, które dochodzone są w imieniu uprawnionych (w tym autorów) przez organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi lub pokrewnymi” (por. J.Barta i R.Markiewicz, ibidem, s. 778, Nb.17, którzy przywołują w tym kontekście przykład prawnoautorskich opłat produkcyjno-importowych z art. 20 PrAut).
Znaczną uwagę WREPA poświęca analizie możliwości zastosowania „w praktyce on-line” tzw. rozszerzonego lub obowiązkowego pośrednictwa OZZ, zauważając że obie „wersje” zarządzania są od siebie różne zarówno z prawnomiędzynarodowego jak i unijnego punktu widzenia. W szczególności dokument Creative Content rozważa (s. 20, w polskiej wersji s. 21 i n.) wprowadzenie dochodzonego wyłącznie za pośrednictwem OZZ i niezrzekalnego prawa do wynagrodzenia oraz – co istotne dla rozważań Rady – także prawa do wyłącznego zarządzania „prawamion-line” artystów wykonawców i autorów za wzorem dyrektywy 2006/115/WE w sprawie prawa najmu i użyczenia oraz niektórych praw pokrewnych prawu autorskiemu w zakresie własności intelektualnej (wersja ujednolicona) „dla fonogramu lub oryginału lub egzemplarza powielonego filmu na rzecz producenta fonogramu lub producenta filmu” – art. 5 ust. 4 (tzw. „literówka” Rady błędnie wskazuje tu na art. 4 ust. 4).
W dość zawiłym wywodzie WREPA nie podziela słuszności takiego rozwiązania, gdyż – jak stwierdza – powierzenie praw OZZ w zakresie fonogramów i utworów filmowych jest opcjonalne, w szczególności dla twórców utworów filmowych, co ma wynikać z porozumienia TRIPS (art. 11 w zw. z art. 14 ust. 4 i publikacji WIPO (464(E0,1996), WCT (art. 7 ust. 1), WPPT (art. 9 ust. 1) oraz uzgodnionych deklaracji do art. 7 ust 1 WCT. Fakultatywność ta powoduje, że odpada możliwość rozciągnięcia obowiązkowego zarządu w szczególności na zarządzanie prawami wyłącznymi (jak należy m.zd. rozumieć chodzi o powiernicze przeniesienie praw na OZZ); zwłaszcza ma to dotyczyć twórców utworów filmowych. Zdaniem WREPA ograniczenie przez obowiązkowy zarząd praw twórców w zakresie kreowania wysokości, czasu i warunków płatności przemawia za niemożliwością objęcia „praw on-line” reżimem podobnym do tego przewidzianego przez dyrektywę 2006/115/WE. Wprowadzenie takiego (obowiązkowego) zarządu może być – zdaniem Rady – możliwe tylko w prawie krajowym, tj. z wyłączeniem jego obowiązywania w odniesieniu do praw zagranicznych, w co nie należy wliczać uprawnionych z terenu UE.
Natomiast Rada dopuszcza w tym przypadku możliwość tzw. rozszerzonego zbiorowego zarządu, który jednak powinien spełnić następujące warunki:
1. powinien być stosowany dla praw zwyczajowo objętych zbiorowym zarządem OZZ;
2. OZZ powinny móc reprezentować zarówno twórczość krajową jak i obcą, czego przykładem mają być dzieła osierocone;
3. uprawnieni powinni mieć rzeczywistą i praktyczną możliwość zrzeczenia się obowiązkowego pośrednictwa OZZ, podobnie jak w dyrektywie kablowej z 1993 r. (art. 3 ust. 2).